0.2

[Erik Josefsson erikjosefsson@telia.com.sslug.dk]

remissvar 0.2 från Skåne Sjælland Linux User Group
(n*)=lösa anteckningar

SAMMANFATTNING

- Direktivförslaget legaliserar 30.000 patent som idag inte är giltiga
under EPC. Majoriteten av dessa ägs av utomeuropeiska bolag.

- Direktivförslaget minskar rättssäkerheten genom att introducera en
oöverskådlig konflikt mellan industriellt och intellektuellt rättsskydd
(*).

- Direktivförslaget legaliserar patentering av alla datorprogram som
körs på en dator.

- Direktivforslaget legaliserar patentering av alla affärsmetoder som
implementeras i ett datorprogram som körs på en dator.

- Enligt svensk lag är datorprogram och affärsmetoder inte uppfinningar
och kan inte patenteras. Direktivförslaget kräver därför omfattande
svensk lagändring.

- Av de många studier som gjorts visar ingen att patent på datorprogram
leder till ökad produktivitet, innovation och kunskapsspridning.

- De senaste årens erfarenheter visar tydligt att introduktionen av
patent i programvarubranchen hämmar utvecklingen, minskar konkurrensen
och ökar monopolbildningen.

- SSLUG anser att ett starkt upphovsrättsligt skydd för datorprogram
skapar förutsättningar för en dynamisk och kreativ utveckling. Små och
stora aktörer kan utan kostander och byråkrati utveckla framgångsrika
affärsmodeller utifrån olika kombinationer av moderna licensformer
baserade på upphovsrätten (t ex freeware, shareware och traditionell
proprietär programvara).

- SSLUG vill betona att upphovsrättsligt skydd av datorprogram är
förutsättningen för den fortsatta expansiva utvecklingen av fri
programvara (Free Software och Open Source Software) och ett fritt och
öppet Internet.

- SSLUG föreslår att rättsläget för skydd av datorprogram klargörs genom
att direktivförslaget dras tillbaka, EPC 52.3 stryks och nya guidelines
for examination utarbetas (**)
.


(*)...exempel på 1.företagshemligheter kan under patenttvisster tvingas
fram hanegal vs DC 2. tord JAnssons bladeenc 3. "imagine you own a small
sw-company

(**) testsvit av patent, guidelines per 1978 el motsvarande
   


INLEDNING

Vi är mycket glada för möjligheten att delta i diskussionen om
kommissionens direktivförslag om patenterbarhet av "datorrelaterade
uppfinningar". SSLUG har sedan starten 1995 förespråkat öppna
standarder, öppen källkod och friheten till att välja, och vi har aktivt
deltagit i debatten om patent på datorprogram sedan kommissionens
hearing hösten 2000. Frågan diskuteras livligt av våra medlemmar (vi är
nu strax över 6000) på vår mailinglista sslug-it-politik@sslug.dk och
har varit en punkt på dagordningen på flera års- och styrelsemöten.

Tyvärr har vi upplevt att den offentliga debatten inte alltid varit
ärlig, öppen och demokratisk. Representanter för ekonomiskt starka
intressegrupper, och för patentsystemet, har givits tolkningsföreträde
framför "fotfolket", programmerare och andra proffessionella i
mjukvarubranchen. Som exempel kan nämnas att författaren till en förlaga
till direktivförslaget, Francisco Mingorance, arbetar för Business
Software Alliance (BSA) och att en anställd vid danska patentverket
offentligt uttalat att det finns vetenskapliga studier som visar att
Open Source Software (OSS) inte drabbas av mjukvarupatent (vilket i alla
delar är ett falskt påstående).

Dessa representanters tolkningsföreträde avspeglas i kommissionens
direktivförslag. Som exempel kan nämnas att Eurolinux upprop mot
mjukvarupatent som idag har nästan 120.000 underskrifter och är en av de
största europeiska petitionerna på nätet inte nämns i direktivtexten
(SSLUG har givit petitionen sitt stöd sedan våren 2000) och att de
avvikande åsikter som kom in till kommissionens hearing hösten 2000,
varav 1400 kopior administrerade genom Eurolinux, i texten lämnas utan
analys och avfärdas med argumentet att de framförts av en ekonomisk
minoritet.

Bristen på övergripande analys och referenser till forskning kring
direktivets konsekvenser på det europeiska informationssamhället i stort
är iögonenfallande.

Är patent på "datorrelaterade uppfinningar" något som alla aktörer på
den den europeiska mjukvarumarknaden verkligen behöver? Kommissionens
direktivförslag lämnar inget övertygande svar på den frågan.



VAD ÄR EN "DATORRELATEAD UPPFINNING"?

Datorprogram har idag ett starkt rättsligt skydd under upphovsrätten.
Datorprogram är komplexa logiska verk som består av tiotusentals
enskilda logiska och matematiska problemlösningar. Flera av dessa
problemlösningar är tusentals år gamla, andra är helt nya. Upphovsrätten
skyddar på ett adekvat sätt varje datorprograms unika sammansättning av
nya och gamla problemlösningar på samma sätt som den skyddar enskilda
litterära och musikaliska verks unicitet. Datorprogram räknas därför
tillsammans med litteratur och musik idag till "Intellectual Property".

Datorprogram är idag inte patenterbara. De är tillsammans med bl a
matematiska metoder undantagna från patentering av skälet att dessa
problemlösningar inte räknas som uppfinningar. En uppfinning är en
lösning på ett tekniskt problem. Tekniska problem handlar i grund och
botten om att kontrollera fysiska objekt eller de naturlagar som verkar
på dessa objekt (se förarbeten till patentlagen). Om en sådan teknisk
problemlösning kan tillgodogöras industriellt kan den under vissa
ytterligare  villkor skyddas av ett patent. Uppfinningar räknas därför
tillsammans med bl a mönsterskydd idag till "Industrial Property".

Vad är då en "datorrelaterad uppfinning"? Ar det en lösning på ett
tekniskt problem eller en lösning på ett logiskt problem? Är det en
uppfinning eller inte? Skall en "datorrelaterad uppfinning" räknas till
"Intellectual Property" eller "Industrial property"?

Definitionen i kommissionens direktivförslag (artikel 2, sid 18) lyder:
En "datorrelaterad uppfinning" är en uppfinning
- vars verkan förutsätter användning av en dator
- som uppvisar kännetecken som verkställs ett datorprogram.

Definitionen kan inte härledas ur svensk rättspraxis utan måste förstås
som en kodifiering av den praxis som utvecklats inom EPO.

För att värdera direktivförslagets ambition att "skapa tydligare regler
för patenterbarhet" (sid 3) är det nödvändigt att analysera orsakerna
till att "det saknas rättslig förutsägbarhet" (sid 2) för skydd av
datorprogram, dvs orsakerna till att praxis i EPO:s besvärsinstanser
avviker från den som tillämpas i medlemsstaternas domstolar.



EPOs PRAXIS

Generellt vid ansökningar om patent har i Sverige frågan om ansökningens
problemlösning tillhört logikens eller teknikens område varit vägledande
och avgörande för patentlagens tolkning och tillämpning. I nedanstående
exempel gäller bedömningen en ansökan som avsett en problemlösning för
att hålla reda på köordningen till olika kassor. I ett domslut från 1994
(T1002/92) framgår att EPO och det svenska patentväsendet har diametralt
motsatt uppfattning om denna problemlösnings karaktär.

PRV, Patentbesvärsrätten och Regeringsrätten fann att:

"En metod för att bestämma i vilken ordning kunder skall betjänas...
utgör i sig inte lösningen av något tekniskt problem och saknar i sig
överhuvudtaget sådan teknisk karaktär som enligt grunderna för l §
patentlagen erfordras för patenterbarhet."
http://w1.401.telia.com/~u40120948/T1002/K%f6Patent/JPEG/2.jpg

medan EPO bedömde samma problemlösning: 

"...the subject-matter of Claim 1 [alltså metoden för att bestämma i
vilken ordning kunder skall betjänas] might be regarded as a technical
system with cooperating technical components, in which the operation of
the computing means solves a technical problem, and thus is patentable
under Article 52(1) EPC..." (sid 4) 
http://www.european-patent-office.org/dg3/pdf/t921002ex1.pdf

Enligt Lennarth Törnroth vid Patentbesvärsrätten skall EPO enligt de
ursprungliga avtalen mellan EPO och EPCs medlemsstater reglera sin
praxis i förhållande till nationella domstolar genom kall harmonisering.
I det här domslutet tar EPO inte några sådana hänsyn och ändrar inte sin
tolkning till förmån för svensk rättsuppfattning. Att EPO underlåtit att
lyssna till nationella domslut är en bidragande orsak till att praxis i
EPO:s besvärsinstanser avviker från den som tillämpas i medlemsstaternas
domstolar.


Förutom att EPO utvecklat en helt motsatt uppfattning än svenkt
rättsväsende om vad som är ett tekniskt problem, används också i
T1002/92 en tolkning av EPC 52.3 som tillämpad på alla patentlagens
icke-uppfinningar gör dem patenterbara om de har fysisk form:

"The subject-matter of Claim 1 [ovanstående metod alltså] represents a
hardware-like selfconsistent physical structure, which has a concrete
technical construction... Such a technical realisation of the claimed
system forming subject-matter of the claim is by no means a mental rule
or method which is only "as such" excluded from patentability by
Articles 52(2) and (3) EPC." (sid 8)

Enligt denna tolkning är således varje tekniskt förverkligande
(technical realistion) av en regel (mental rule) inte undantagen från
patentering och därför patenterbar.

Detta strider mot svensk praxis som kräver att patentansökan skall avse
en uppfinning, d v s att problemlösningen inte enbart skall utgöra en
regel. I det här fallet har PRV och Patentbesvärsrätten och
Regeringsrätten gjort precis den bedömningen - det är en regel som löser
problemet att organisera en kö på ett visst sätt. En regel är inte en
uppfinning.

Eftersom EPO inte ställer frågan om ansökans problemlösning är en
uppfinning leder ovanstående tolkning till den absurda konsekvensen att
alla tekniska förverkliganden av patentlagens exempel på saker som inte
är uppfinningar blir patenterbara.

I klartext: Ett tekniskt förverkligande av en matematiskt metod är inte
en matematisk metod "as such" och därför inte undantagen från
patentering.

Ett tekniskt förverkligande av ett spel är inte ett spel "as such" och
därför inte undantagen från patentering.

Ett tekniskt förverkligande av ett framläggande av information är inte
ett framläggande av information "as such" och därför inte undantagen
från patentering.

etc.

Tillämpningen av denna absurda tolkning av EPC 52.3 är ytterligare en
bidragande orsak till att praxis i EPO:s besvärsinstanser avviker från
den som tillämpas i medlemsstaternas domstolar.


I sin egen tolkningstradition av EPC 52.3 har EPO 1998 i beslutet
T1173/97 (denna patentansökan avslogs av PRV och i Patentbesvärsrätten
se not x) introducerat en esoterisk skillnad mellan "datorprogram som
enbart utgörs av datorprogram" och "datorprogram som inte enbart utgörs
av datorprogram":
 
"The combination of the two provisions (Article 52(2) and (3) EPC)
demonstrates that the legislators did not want to exclude from
patentability all programs for computers. In other words the fact that
only patent applications relating to programs for computers as such are
excluded from patentability means that patentability may be allowed for
patent applications relating to programs for computers where the latter
are not considered to be programs for computers as such." (sid 12):
http://legal.european-patent-office.org/dg3/pdf/t971173ep1.pdf

En motsvarande tolkning av motsvarande text i patentlagen: "Såsom
uppfinning anses aldrig vad som utgör enbart... ett datorprogram" är
inte möjlig. Det finns ingen meningsfull skillnad mellan datorprogram
som är datorprogram och datorprogram som inte är datorprogram. Det är
anmärkningsvärt att EPO inte konsulterat svensk patentlag för att förstå
lagstiftarens avsikt.

Lagstiftarens avsikt har naturligtvis varit att göra skillnad på om
problemlösningen i patentansökan "utgör enbart ett datorprogram" eller
om problemlösningen "inte utgör enbart ett datorprogram".

Om problemlösningen i patentansökan är ett datorprogram är det helt
enkelt ingen uppfinning. Om problemlösningen i patentansökan däremot
använder sig av ett datorprogram kan det vara en uppfinning om övriga
krav är uppfyllda. Uppfinningen kan t ex avse framställning av en
kemikalie som styrs av ett datorprogram, eller en röntgenapparat vars
strålningsintensitet beräknas av ett datorprogram.

EPOs tolkning av EPC 52.3 leder till slutsatser som inte är logiskt
möjliga att överföra till svensk patentlag och strider mot lagstiftarens
avsikt. Detta (miss)förhållande är också en bidragande orsak till att
praxis i EPO:s besvärsinstanser avviker från den som tillämpas i
medlemsstaternas domstolar.


Det är också värt att notera att hela EPC 52.3 kan strykas utan att
överensstämmelsen mellan EPC 52 och PL§1 påverkas. Tvärt om ökar
symmetrin mellan lagtextena om EPC 52.3 tas bort. Vid ratificieringen av
EPC tillskrevs följdenligt heller inte 52.3 någon större betydelse.

När en stor del av EPOs praxis vad gäller datorprogram är baserad på EPC
52.3 och denna lagtext saknas i svensk lag är denna assymmetri i sig
också en bidragande orsak till att praxis i EPO:s besvärsinstanser
avviker från den som tillämpas i medlemsstaternas domstolar.


Det kaotiska rättsläget har alltså uppkommit för att:
- EPO underlåtit att lyssna till nationella domslut
- EPO tillämpat en absurd tolkning av EPC 52.3
- EPOs tolkning av EPC 52.3 är inte kongruent med svensk patentlag och
strider mot lagstiftarens avsikt.
- EPC 52.3 saknas i svensk patentlag

Det är mot denna bakgrund kommissionens ambition att "harmonisera de
nationella patentlagarna" måste ses.

Orsaken till att "det saknas rättslig förutsägbarhet" är inte att
europas patentlagar avviker från varandra (de harmoniserades vid
införandet av EPC) utan att EPOs praxis utvecklats utan korrektiv.

Därför är det mycket olyckligt att kommissionen vill legalisera
resultatet av denna utveckling och implementera densamma i nationell
lagstiftning.

En betydligt enklare och billigare lösning är att stryka EPC 52.3.


NÄSTA RUBRIK............


delar av det danska höringssvaret och tords frågeställningar
+ SFS kap10§5










not x:

För att motivera sitt beslut refererar EPO till sin egen praxis i dubbel
bemärkelse. Först explicit, och sedan implicit genom att hänvisa till
ett svenskt domslut som i sin tur refererar till EPOs praxis som
normativ. 

"The Board notes that both the Swedish Patent Office and the Court of
Patent Appeal regarded the subject-matter of the Swedish application as
constituting a solution to a problem which was not of a technical
nature, and therefore unpatentable. Although the Supreme Administrative
Court confirmed the rejection of the application, its judgment included
a dissenting opinion. 

Since the issue of these decisions in Sweden between 1983 and 1987, the
case law of the Boards of Appeal concerning the interpretation of
Article 52 EPC has been developed, and has been matched by corresponding
development of the law in Sweden, as shown in the judgment of the
Supreme Administrative Court issued on 13 June 1990 in a case concerning
an application by N. V. Philips Gloeilampenfabrieken. This judgment 
indicates that earlier Swedish case law, at the time of the
above-identified decisions on the corresponding Swedish application, had
deviated from the EPO case law. 

Having regard to what is now established case law within the Boards of
Appeal, and for the reasons set out in detail above, the Board does not
agree with the reasoning which led to the rejection of the corresponding
Swedish application." (s 17) 


EPO nämnder inte att applikationen Philips sökte patent på fick avslag
både hos PRV och i Patentbesvärsrätten. Inte heller att Regeringsrätten
enda motiv för sitt bifall är EPOs egen praxis och EPOs Guidelines per
1985: 

"N.V. Philips' Gloeilampenfabrieken ("Philips") ingav till patentverket
en patentansökan om sätt och anordning för bestämning av tonhöjden i
mänskligt tal. Patentverket anförde i föreläggande bland annat att den
av [sökande] angivna lösningen för att erhålla de nämnda resultatet
utgörs av ett antal matematiska algoritmer vilka realiseras med hjälp av
konventionell hårdvara och kan utföras av i vanlig dator lagrade
subrutiner. Patentverket anförde vidare att ansökan saknade teknisk
karaktär och ej var patentbart enligt 1 § 2 st patentlagen. Patentverket
avslog ansökan. 

Philips anförde besvär över beslutet. I besvären vidhöll sökande
patentansökan med ny patentkrav. Patentbesvärsrätten lämnade besvären
utan bifall. Patentbesvärsrätten anförde att det de med patentkraven
åsyftade förfarandena väsentligen bestod av organisatoriska och
matematiska åtgärder som kan genomföras medelst programmering av en
konventionell dator och som inte heller annars krävde användning av
något nytt tekniskt hjälpmedel. 

Philips anförde besvär över patentbesvärsrättens beslut. Regeringsrätten
hänvisar i sina skäl till förarbetena till patentlagen som anger att det
med hänsyn till den nära överensstämmande utformningen av 1 § 1 st
Patentlagen och motsvarande bestämmelse i den europeiska
patentkonventionen finns anledning att tillmäta utvecklingen av praxis
vid det europeiska patentverket (EPO) stor betydelse.9  Regeringsrätten
anför vidare att för ett sådant hänsynstagande talar också att patent
meddelade av EPO har samma rättsverkan i Sverige som patent meddelande
av det svenska patentverket. Regeringsrätten redogör för aktuell praxis
från EPO samt noterar särskilt att det i den 1985 utgivna reviderade
riktlinjer för prövning ("Guidelines for the Examination in the EPO")
tydligt klargörs att bedömningen skall avse uppfinningen som helhet och
vad som är det reella bidraget till teknikens ståndpunkt. Om det sökta
patentet ger ett tekniskt bidrag till känd teknik får inte
patenterbarhet förnekas enbart av det skälet att ett datorprogram är
inbegripet i uppfinningens förverkligande." 
(pawlo/pawal s 2-3) 





















Hur påverkas europeisk/europeiska 

     * innovation och utveckling inom mjukvaruområdet i allmänhet?
     * innovation och utveckling inom Open Source och Free Software?
     * utveckling av och tillgång till internet?
     * utgivare och distributörer av programvara?
     * programvaruutvecklare?
     * konsumenter och användare av programvara?
     * forskning och utveckling inom den akademiska världen



Direktivförslaget saknar referenser till forskning som undersökt
konsekvenserna av patentering av "datorrelaterade uppfinningar" ur andra
perspektiv än deras som äger patent och de som utfärdar patent.