version 0.4

[Erik Josefsson erikjosefsson@telia.com.sslug.dk]

version 0.4

i sekvens tycker jag: 

SAMMANFATTNING
INLEDNING
VAD ÄR EN "DATORRELATEAD UPPFINNING"?
UPPKOMST AV EPOs PRAXIS
KODIFIERING AV EPOs PRAXIS
EPO, EUROPAKONVENTIONEN OCH REGERINGSFORMEN KAP 10 § 5

är ganske bra (tack Carsten och Anne) 

sen kommer lösa rubriker utan riktig struktur

kommentarer/korrektur/urlar mottages tacksamt

deadline 24.00 den 22 maj

//Erik	



SAMMANFATTNING

- Direktivförslaget legaliserar 30.000 patent på datorprogram och
affärsmetoder som idag inte är giltiga under EPC. Majoriteten av dessa
ägs av utomeuropeiska bolag.

- Direktivförslaget överför nyttjanderätt av intellektuell egendom av
ett omfattande värde från upphovsrättsinnehavare till patentägare i
strid med europakonventionen.

- Direktivförslaget minskar rättssäkerheten genom att implementera en
oöverskådlig konflikt mellan industriellt och intellektuellt rättsskydd.


- Direktivförslaget legaliserar patentering av alla datorprogram som
körs på en dator.

- Direktivforslaget legaliserar patentering av alla affärsmetoder som
implementeras i ett datorprogram som körs på en dator.

- Enligt svensk lag är datorprogram och affärsmetoder inte uppfinningar
och kan inte patenteras. Direktivförslaget kräver därför omfattande
svensk lagändring.


- Patenter motverkar utvecklingen av fria och öppna standarder, och
hämmar därmed en fri och öppen utveckling av näverkssamhället.

- Av de många studier som gjorts visar ingen att patent på datorprogram
leder till ökad produktivitet, innovation och kunskapsspridning.

- Introduktionen av patent i programvarubranchen hämmar utvecklingen,
minskar konkurrensen och ökar monopolbildningen.

- Introduktionen hämmar särskilt små och medelstora företag som inte har
reurser att bygga upp juridisk kompetens att hantera frågor om intrång,
giltighet, licenciering och ansökningar av patent eller att bygga upp en
patentportfölj.


- SSLUG anser att ett starkt upphovsrättsligt skydd för datorprogram
skapar förutsättningar för en dynamisk och kreativ utveckling.

- SSLUG vill betona att upphovsrättsligt skydd av datorprogram är
förutsättningen för den fortsatta expansiva utvecklingen av fri
programvara och ett fritt och öppet Internet.

- SSLUG föreslår att rättsläget för skydd av datorprogram klargörs genom
att direktivförslaget dras tillbaka, EPC 52.3 stryks och nya
patentgranskningsregler utarbetas.



INLEDNING

Vi är mycket glada för möjligheten att delta i diskussionen om
kommissionens direktivförslag om patenterbarhet av "datorrelaterade
uppfinningar". SSLUG har sedan föreningen bildades 1995 förespråkat
öppna standarder, öppen källkod och friheten till att välja, och har
aktivt deltagit i debatten om patent på datorprogram sedan kommissionens
hearing hösten 2000. Frågan diskuteras livligt av SSLUGs ca 6000
medlemmar på mailinglistan sslug-it-politik@sslug.dk och har varit en
punkt på dagordningen på flera års- och styrelsemöten.

Tyvärr har vi upplevt att den offentliga debatten inte alltid varit
ärlig, öppen och demokratisk. Representanter för ekonomiskt starka
intressegrupper, och för patentsystemet, har givits tolkningsföreträde
framför användare, programmerare och andra proffessionella i
mjukvarubranchen. Som exempel kan nämnas att författaren till en förlaga
till kommissionens direktivförslag, Francisco Mingorance, arbetar för
Business Software Alliance (BSA) och att en anställd vid danska
patentverket offentligt uttalat att det finns vetenskapliga studier som
visar att Open Source Software (OSS) inte drabbas av mjukvarupatent
(vilket i alla delar är ett oriktigt påstående).

Dessa representanters tolkningsföreträde avspeglas i kommissionens
direktivförslag. Som exempel kan nämnas att Eurolinux upprop mot
mjukvarupatent som idag har nästan 120.000 underskrifter och är en av de
största europeiska petitionerna på nätet inte nämns i direktivtexten
(SSLUG har givit petitionen sitt stöd sedan våren 2000) och att de
avvikande åsikter som kom in till kommissionens hearing hösten 2000,
varav 1400 kopior administrerade genom Eurolinux, i texten lämnas utan
analys och avfärdas med argumentet att de framförts av en ekonomisk
minoritet (not xx).

Bristen på övergripande analys och referenser till forskning kring
direktivets konsekvenser på det europeiska informationssamhället är
iögonenfallande.

Är patent på "datorrelaterade uppfinningar" något som alla aktörer på
den den europeiska mjukvarumarknaden verkligen behöver? Kommissionens
direktivförslag lämnar inget övertygande svar på den frågan.



VAD ÄR EN "DATORRELATEAD UPPFINNING"?

Datorprogram har idag ett starkt rättsligt skydd under upphovsrätten.
Datorprogram är komplexa logiska verk som består av tiotusentals
enskilda logiska och matematiska problemlösningar. Flera av dessa
problemlösningar är flera sekler gamla, andra är helt nya. Upphovsrätten
skyddar på ett adekvat sätt varje datorprograms unika sammansättning av
nya och gamla problemlösningar på samma sätt som den skyddar enskilda
litterära och musikaliska verks unicitet. Datorprogram räknas därför
tillsammans med litteratur och musik idag till "Intellectual Property".

Datorprogram är idag inte patenterbara. De är tillsammans med bl a
matematiska metoder undantagna från patentering av skälet att dessa
problemlösningar inte räknas som uppfinningar. En uppfinning är en
lösning på ett tekniskt problem. Tekniska problem handlar i grund och
botten om att kontrollera fysiska objekt eller de naturlagar som verkar
på dessa objekt (se förarbeten till patentlagen). Om en sådan teknisk
problemlösning kan tillgodogöras industriellt kan den under vissa
ytterligare  villkor skyddas av ett patent. Uppfinningar räknas därför
tillsammans med bl a mönsterskydd idag till "Industrial Property".

Vad är då en "datorrelaterad uppfinning"? Ar det en lösning på ett
tekniskt problem eller en lösning på ett logiskt problem? Är det en
uppfinning eller inte? Skall en "datorrelaterad uppfinning" räknas till
"Intellectual Property" eller "Industrial property"?

Definitionen i kommissionens direktivförslag (artikel 2, sid 18) lyder:
En "datorrelaterad uppfinning" är en uppfinning
- vars verkan förutsätter användning av en dator
- som uppvisar kännetecken som verkställs ett datorprogram.

Definitionen kan inte härledas ur svensk rättspraxis utan måste förstås
som en kodifiering av den praxis som utvecklats inom EPO.

För att värdera direktivförslagets ambition att "skapa tydligare regler
för patenterbarhet" (sid 3) är det nödvändigt att analysera orsakerna
till att "det saknas rättslig förutsägbarhet" (sid 2) för skydd av
datorprogram, dvs orsakerna till att praxis i EPO:s besvärsinstanser
avviker från den som tillämpas i medlemsstaternas domstolar".



UPPKOMST AV EPOs PRAXIS

Generellt vid ansökningar om patent har i Sverige frågan om ansökningens
problemlösning tillhört logikens eller teknikens område varit vägledande
och avgörande för patentlagens tolkning och tillämpning. I nedanstående
exempel gäller bedömningen en ansökan som avsett en problemlösning för
att hålla reda på köordningen till olika kassor. I ett domslut från 1994
(T1002/92) framgår att EPO och det svenska patentväsendet har diametralt
motsatt uppfattning om denna problemlösnings karaktär.

PRV, Patentbesvärsrätten och Regeringsrätten fann att:

"En metod för att bestämma i vilken ordning kunder skall betjänas...
utgör i sig inte lösningen av något tekniskt problem och saknar i sig
överhuvudtaget sådan teknisk karaktär som enligt grunderna för l §
patentlagen erfordras för patenterbarhet."
http://w1.401.telia.com/~u40120948/T1002/K%f6Patent/JPEG/2.jpg

medan EPO bedömde samma problemlösning: 

"...the subject-matter of Claim 1 [alltså metoden för att bestämma i
vilken ordning kunder skall betjänas] might be regarded as a technical
system with cooperating technical components, in which the operation of
the computing means solves a technical problem, and thus is patentable
under Article 52(1) EPC..." (sid 4) 
http://www.european-patent-office.org/dg3/pdf/t921002ex1.pdf

Enligt Lennarth Törnroth vid Patentbesvärsrätten skall EPO enligt de
ursprungliga avtalen mellan EPO och EPCs medlemsstater reglera sin
praxis i förhållande till nationella domstolar genom kall harmonisering.
I det här domslutet tar EPO inte några sådana hänsyn och ändrar inte sin
tolkning till förmån för svensk rättsuppfattning. Att EPO underlåtit att
lyssna till nationella domslut är en bidragande orsak till att praxis i
EPO:s besvärsinstanser avviker från den som tillämpas i medlemsstaternas
domstolar.


Förutom att EPO utvecklat en helt motsatt uppfattning än svenkt
rättsväsende om vad som är ett tekniskt problem, används också i
T1002/92 en tolkning av EPC 52.3 som tillämpad på alla patentlagens
icke-uppfinningar gör dem patenterbara om de har fysisk form:

"The subject-matter of Claim 1 [ovanstående metod alltså] represents a
hardware-like selfconsistent physical structure, which has a concrete
technical construction... Such a technical realisation of the claimed
system forming subject-matter of the claim is by no means a mental rule
or method which is only "as such" excluded from patentability by
Articles 52(2) and (3) EPC." (sid 8)

Enligt denna tolkning är således varje tekniskt förverkligande
("technical realistion") av en regel ("mental rule") inte en regel som
sådan ("as such") och därför inte undantagen från patentering.

Detta strider mot svensk praxis som kräver att patentansökan skall avse
en uppfinning, d v s att problemlösningen inte enbart skall utgöra t ex
en regel. I det här fallet har PRV och Patentbesvärsrätten och
Regeringsrätten gjort precis den bedömningen: det är en regel som löser
problemet att organisera en kö på ett visst sätt. En regel är inte en
uppfinning.

Skillnaden är subtil men fundamental. EPO menar att det abstakta
objektet "regel" är undantaget från patentering och ställer aldrig den
grundläggande frågan om problemlösningens grundläggande karaktär.
Etersom EPO inte ställer frågan om ansökans problemlösning är en
uppfinning leder ovanstående tolkning till den absurda konsekvensen att
alla tekniska förverkliganden av patentlagens exempel på saker som inte
är uppfinningar blir patenterbara:

1) en upptäckt, vetenskaplig teori eller matematisk metod,
2) en konstnärlig skapelse,
3) en plan, regel eller metod för intellektuell verksamhet, för spel
eller för affärsverksamhet eller ett datorprogram,
4) ett framläggande av information.

********************************************
*kan vi under KODIFIERING AV EPOs PRAXIS
*få exempel på EP-patenter i samma sekvens
* vore det bra (symmetri är fint)
********************************************

I klartext: Ett tekniskt förverkligande av en matematiskt metod är inte
en matematisk metod "as such" och därför inte undantagen från
patentering.

Ett tekniskt förverkligande av en plan eller regel är inte en plan eller
regel "as such" och därför inte undantagen från patentering.

Ett teknisk förverkligande av ett datorprogram är inte ett datorprogram
"as such" och därför inte undantagen från patentering,

Ett tekniskt förverkligande av ett datorprogram är naturligtvis ett
datorprogram som körs på en dator, alltså kan ett datorprogram som körs
på en dator patenteras.

Ett teknisk förverkligande av ett affärsmetod är inte en affärsmetod "as
such" och därför inte undantagen från patentering. Om affärsmetoden
implementeras i ett datorprogram är således även affärsmetoden tekniskt
förverkligad genom att datorprogrammet körs på en dator och därmed
patenterbar.

Ett tekniskt förverkligande av ett framläggande av information är inte
ett framläggande av information "as such" och därför inte undantagen
från patentering.

etc.

Tillämpningen av denna absurda tolkning av EPC 52.3 är ytterligare en
bidragande orsak till att praxis i EPO:s besvärsinstanser avviker från
den som tillämpas i medlemsstaternas domstolar.


I sin egen tolkningstradition av EPC 52.3 har EPO 1998 i beslutet
T1173/97 (denna patentansökan avslogs av PRV och i Patentbesvärsrätten
se not x) introducerat en esoterisk skillnad mellan "datorprogram som
enbart utgörs av datorprogram" och "datorprogram som inte enbart utgörs
av datorprogram":
 
"The combination of the two provisions (Article 52(2) and (3) EPC)
demonstrates that the legislators did not want to exclude from
patentability all programs for computers. In other words the fact that
only patent applications relating to programs for computers as such are
excluded from patentability means that patentability may be allowed for
patent applications relating to programs for computers where the latter
are not considered to be programs for computers as such." (sid 12):
http://legal.european-patent-office.org/dg3/pdf/t971173ep1.pdf

En motsvarande tolkning av motsvarande text i patentlagen: "Såsom
uppfinning anses aldrig vad som utgör enbart... ett datorprogram" är
inte möjlig. Det finns ingen meningsfull skillnad mellan datorprogram
som är datorprogram och datorprogram som inte är datorprogram. Det är
anmärkningsvärt att EPO inte konsulterat svensk patentlag för att förstå
lagstiftarens avsikt.

Lagstiftarens avsikt har naturligtvis varit att göra skillnad på om
problemlösningen i patentansökan "utgör enbart ett datorprogram" eller
om problemlösningen "inte utgör enbart ett datorprogram".

Om problemlösningen i patentansökan är ett datorprogram är det helt
enkelt ingen uppfinning. Om problemlösningen i patentansökan däremot
använder sig av ett datorprogram kan det vara en uppfinning om övriga
krav är uppfyllda. Uppfinningen kan t ex avse framställning av en
kemikalie som styrs av ett datorprogram, eller en röntgenapparat vars
strålningsintensitet beräknas av ett datorprogram, vilket också klart
framgår av EPOs patengranskningregler (Guidelines for exanimation) från
1978:
http://www.softwarepatenter.dk/teknisk.html

EPOs tolkning av EPC 52.3 leder till slutsatser som inte är logiskt
möjliga att överföra till svensk patentlag och strider mot lagstiftarens
avsikt. Detta (miss)förhållande är också en bidragande orsak till att
praxis i EPO:s besvärsinstanser avviker från den som tillämpas i
medlemsstaternas domstolar.


Det är också värt att notera att hela EPC 52.3 kan strykas utan att
överensstämmelsen mellan EPC 52 och patentlagens kap. 1 § 1 påverkas.
Tvärt om ökar symmetrin mellan lagtextena om EPC 52.3 tas bort. Vid
ratificieringen av EPC tillskrevs följdenligt heller inte 52.3 någon
större betydelse.

När en stor del av EPOs praxis vad gäller datorprogram är baserad på EPC
52.3 och denna lagtext saknas i svensk lag är denna assymmetri i sig
också en bidragande orsak till att praxis i EPO:s besvärsinstanser
avviker från den som tillämpas i medlemsstaternas domstolar.


Eftersom beslut (som t ex T1002/92 och T1173/97) av en teknisk
besvärskammare inom EPO inte kan överklagas vare sig på nationell eller
internationell väg utan är definitivt bindande, skall vid en sådan här
konflikt besvärskammaren hänskjuta en fråga av detta slag till den stora
besvärskamaren, vars uppgift är att besluta om hur EPC skall tolkas och
tillämpas i oklara rättsfrågor. Den stora besvärskamaren inom EPO har
aldrig behandlat frågan om patent på datorprogtram, vilket är
ytterligare en bidragande orsak till att praxis i EPO:s besvärsinstanser
avviker från den som tillämpas i medlemsstaternas domstolar.
http://www.algonet.se/~domarefb/tidskr/tfsd9928.htm


Det kaotiska rättsläget har alltså uppkommit för att:

- EPO underlåtit att lyssna till nationella domslut
- EPO tillämpat en absurd tolkning av EPC 52.3
- EPOs tolkning av EPC 52.3 inte är kongruent med svensk patentlag och
strider mot lagstiftarens avsikt.
- EPC 52.3 saknas i svensk patentlag
- De tekniska besvärskamrarna underlåtit att hänskjuta tolkningen av EPC
52.2 och 52.3 till den stora besvärskamaren inom EPO.

Det är mot denna bakgrund kommissionens ambition att "harmonisera de
nationella patentlagarna" måste ses.

Orsaken till att "det saknas rättslig förutsägbarhet" är inte att
europas patentlagar avviker från varandra (de harmoniserades vid
införandet av EPC) utan att EPOs praxis utvecklats utan korrektiv.

Därför är det mycket olyckligt att kommissionen vill legalisera
resultatet av denna utveckling och implementera den i nationell
lagstiftning.

En betydligt enklare och billigare lösning är att stryka EPC 52.3.


********************
*för att slippa denna smörja bör vi istället använda oss av en testsvit
*och fråga "är detta patenterbart" varför osv under NYA
*GRANSKNINGSREGLER
********************


KODIFIERING AV EPOs PRAXIS

Direktivförslaget kodifierar i specialfallet "datorrelaterade
uppfinningar" EPOs generella tolkning av EPC 52.3 att alla tekniska
förverkliganden av patenlagens icke-uppfinningar är patenterbara.

Det "tekniska förverkligandet" motsvaras av den "tekniska karaktär"
varje matematisk metod, spel (etc) eller metod för affärsverksamhet
erhåller då den uttrycks i programkod (programmeras) och körs på en
dator. Detta synsätt deskrivs i direktivtexten på sidan 7: "Liknande
överväganden har EPO:s besvärskammare tillämpat på andra företeelser som
enligt artikel 52.2 är undantagna "i sig", t.ex. "metoder för
affärsverksamhet", "framläggande av information" eller "konstnärliga
skapelser". Uppfinningar med koppling till något av detta har således
också bedömts vara patenterbara om de har teknisk karaktär."

Detta ses också tydligt i följande exempel på EPO-patent på
icke-uppfinningar.

Metoder för intellektuell verksamhet:

EP00382369 Business education Model
EP00253655 Group Education System

Framläggande av information:

EP00689133 A method for displaying on a computer screen multiple sets of
information
EP00846301 Tourism information and reservation system and method

Affärsmetoder:

EP00798657 Virtual shop computer network system which displays member
shops and member shop certification method
EP00784279 Stateless shoppingcard for the web
EP01012764 A method of holding an auction and uses of the method.
EP00738446 Method and System for ordering services
EP00407026 Distributed system and method for matching buyers and sellers
EP00416482 Automatic Trading method and apparatus
EP00715740 Closed loop financial transaction method and apparatus
EP00820620 Electronic Payment Method for Purchase-Related Transactions
over a Computer Network
EP00836727 Method and apparatus for providing a prepaid, remote entry
customer account
EP00886839 System and method for commercial payments using trusted
agents
EP00929880 Cashless payment by means of a mobile radio apparatus


För att motivera denna radikala upplösning av patentsystemets gräns
skriver kommissionen "att alla program som körs i en dator
definitionsmässigt är tekniska (eftersom datorn är en maskin) och därmed
tar sig förbi den knepiga frågan om huruvida de är "uppfinningar" eller
inte." (sid 7).

Den "knepiga frågan" utgör kärnan i svensk patentpraxis! Uttrycket
vittnar om en fullständigt historielös rättsuppfattnig hos författarna. 

Exakt motsatt ståndpunkt är kanske klarast uttryckt i det tyska
domslutet Dispositionsprogramm: "We must therefore insist that a pure
rule of organisation and calculation, whose sole relation to the realm
of technology consists in its usability for the normal operation of a
known computer, does not deserve patent protection."
http://swpat.ffii.org/papers/bgh-dispo76/index.en.html

I domslutet beskrivs också vad som krävs av en teknisk uppfinning:
"plan-conformant utilisation of controllable natural forces has been
named as an essential precondition for asserting the technical character
of an invention", samt en definition: "a patentable invention is a
teaching for plan-conformant action utilising controllable natural
forces for achieving a causally overseeable result".

För att få överblick av konflikten mellan EPOs praxis och i det här
fallet tysk lagstiftning kan det vara värt att återge ett längre stycke
av domen:

"The system of German industrial property and copyright protection is
however founded upon the basic assumption that for specific kinds of
mental achievements different specially adapted protection regulations
are in force, and that overlappings between these different protection
rights need to be excluded as far as possible. The patent system is also
not conceived as a reception basin, in which all otherwise not legally
privileged mental achievements should find protection. It was on the
contrary conceived as a special law for the protection of a delimited
sphere of mental achievements, namely the technical ones, and it has
always been understood and applied in this way.

Any attempt to attain the protection of mental achievements by means of
extending the limits of the technical invention -- and thereby in fact
giving up this concept -- leads onto a forbidden path." 


Direktivet använder alltså inte begreppet "teknisk" i den traditionella
juridiska betydelse som förutsattes när EPC konstruerades, nämligen
"teknisk" i betydelsen av empirisk naturvetenskaplig kunskap som används
för att lösa ett praktiskt problem genom kontrollerad användning av
naturlagarna; och en "teknisk uppfinning" som en lära om användandet av
naturlagar som kan utnyttjas industriellt.

Tvärt om öppnar direktivförslaget för en tolkning som gör begreppet
"teknisk" användbart också för att beskriva affärsteknik,
programmeringsteknik, undervisningsteknik, databehandlingsteknik,
informationsteknik, etc, vilket tydligt framgår av de patent som EPO
beviljat just på affärsmetoder, datorprogram och undervisning etc.

Direktivförslaget om patentering av "datorrelaterade uppfinningar"
innebär alltså i princip ett gränslöst patentsystem - en utveckling som
enligt tysk rättsuppfattning är förbjuden.



EPO, EUROPAKONVENTIONEN OCH REGERINGSFORMEN KAP 10 § 5

Överlåtande av jurdiskt bindande beslutanderätt till internationell
inrättning som EPO är underkastad villkoren i regeringsformens kapitel
10 § 5. Där ställs krav om överlåtelsens paritet med grundläggande
rättskydd och överensstämmelse med europakonventionen.

Mellanstatliga frågor är oerhört komplexa, men det finns anledning att
fundera över huruvida regleringen av EPOs verksamhet och
myndighetsytövande överenstämmer med grundäggande demokratiska
principer.

Regeringsformen uttrycker explicit att EPO inte har rätt att fatta
beslut som innebär en "begränsning av någon av de fri- och rättigheter
som avses i 2 kap" i regeringsformen.

Vad gäller upphovsrättsligt skyddad intellektuell egendom som
datorprogram kan man ställa frågor om inte patentanspråk på samma
datorprogram begränsar:

Regeringsformen kapitel 2,

§ 1.1 medborgares yttrandefriheten
§ 1.2 medborgares meddelandefrihet
§ 13  yttrandefrihet och informationsfrihet i vetenskapliga och
kulturella angelägenheter
§ 18  skydd av medborgares egendom mot expropriation eller annat
förfogande
§ 20  medborgares rätt att driva näring eller utöva yrke
§ 23  medborgares grundläggande friheter garanterade genom
europakonventioen

och av den anledningen är ogiltiga.

Om en sådan patenttvist skulle gå till Europadomstolen finns det goda
skäl att tro att patentets begränsande effekt på
upphovsrättsinnehavarens grunläggande fri- och rättigheter skulle räcka
för att förklara att överlappande egendomsrätt för olaglig och
ogiltigförklara EPOs tolkning av EPC.

Direktivtexten lämnar frågan utan djupare analys. Under rubriken "Patent
och upphovsrätt är kompletterande skydd" nämns inte att upphovsrätten
och patentet kan innehas av olika juridiska personer. Kommissionen
skriver: "Patent och upphovsrätt kan alltså ge ett kompletterande skydd
för samma program. Skyddet kan också fungera överlappande om den som
utnyttjar ett visst program eventuellt både gör intrång i det
upphovsrättsliga skyddet av koden och i patentet som skyddar de
underliggande idéerna och principerna." (sid 8)




CARSTENS TIPS

Har du læst http://www.softwarepatenter.dk/ompatenter.html ?
Jeg har updateret den sidst imorges, og der er en række økonomiske
argumenter imod patenter helt generelt. Bessen og Maskin har
jeg også lavet en kort version af på
http://www.softwarepatenter.dk/bessenmaskin.html

Du burde næsten kunne oversætte den direkte til svensk og bruge
det direkte.




REVERSE ENGENEERING

Copyright gør reverse enginerring lovligt forusat det sker for at
øge interoperativitet, patenter på protokoller skaber mulighed for
at implementere reverse engineerede protokoller krænker patenter.
 


KONSEKVENSER

Det fundamentale er at patenter bør kun gives på områder hvor
det er klart at de virker som incitament til innovation. Kravet til
teknisk har begrænset patenter til opfindelser inden for det
teknologiske område, hvor argumentet kan laves at de virker
som et incitament, men fortolkningen af teknisk er løbende blevet
undermineret således at patenter nu kan gives på stort set hvad
som helst, og derved kan områder patenteres hvor det ikke er
klart at de har en netto postiv effekt.


Hur påverkas europeisk/europeiska 

     * innovation och utveckling inom mjukvaruområdet i allmänhet?
     * innovation och utveckling inom Open Source och Free Software?
     * utveckling av och tillgång till internet?
     * utgivare och distributörer av programvara?
     * programvaruutvecklare?
     * konsumenter och användare av programvara?
     * forskning och utveckling inom den akademiska världen



Direktivförslaget saknar referenser till forskning som undersökt
konsekvenserna av patentering av "datorrelaterade uppfinningar" ur andra
perspektiv än deras som äger patent och de som utfärdar patent.



Enhver udviddelse af det patenterbare område bør forudgå af en
økonomisk rationel argumentation for hvorfor patenter på denne
brance område virker som incitament til innovation. Ingen andre
argumenter bør tælle mere, fx. harmonisering med USA eller fordi 
'andre områder' kan patenteres.

Det giver ikke mening at give patenter på logiske funktioner
i informationssamfundet på basis af det samme rationale som 
ledte til at dampmaskinen blev patenteret af Watt i starten af
den industrielle alder.

Som en historisk sidebemærkning så forsøgte Watt at bruge sit
patent til at forhindre at andre byggede damp maskiner, så 
det kunne være interessant om der findes historisk evidens for
at de patent forsinkede 



RUBRIK............



delar av det danska höringssvaret och tords frågeställningar


MARKNADEN FÖR PROBLEMLÖSNINGAR 


Förutom den uppenbara ontologiska skillnaden mellan lösningar på logiska
problem och lösningar på tekniska problem återspeglas också skillnaden i
marknadsekonomin för dem. 

Ett logiskt verk kan idag mångfaldigas och distribueras över hela
världen utan kostand. Investeringskostnaden för att tillgodogöra sig ett
logiskt verk är helt enklet kostanden för en dator med anslutning till
internet. 

Mångfaldigande och distribution av tekniska uppfinningar kräver kostsam
infrastruktur av maskiner, fabriker, råvaror etc. 


PROGRAMVARA OCH UPPHOVSRÄTT 

UR ger ett starkt och flexibelt skydd. 

UR möjliggör genom olika typer av licensavtal upphov till ett brett
spektrum av affärsmodeller, avpassade efter olika företag/produkters
relation till marknaden. 

UR skyddar mot kopiering och plagiat. 

UR utvecklas, se CreativeCommons http://www.creativecommons.org/







STANDARDER OCH PATENT 

En förutsättning för internet har varit öppna standarder, tex tcp/ip
http. Inga standardiseringsorgan har hittils tillåtit patent, inte ens
RAND. Det är naturligtvis en företagsekonomisk dröm att äga ett patent
på en världsstandard, men samtidigt en marknadsekonomisk mardröm att en
enskild aktör har monopol på grundläggande teknologi. Monopol är aldrig
bra för konkurrens, utveckling och ger alltid högre kostnader för
konsumenterna. 






RÄTTSÄKERHET

Vem kan Det är i dagsläget oklart vem som 
(*)...exempel på 1.företagshemligheter kan under patenttvisster tvingas
fram hanegal vs DC 2. tord JAnssons bladeenc 3. "imagine you own a small
sw-company



Eksempel på 1.företagshemligheter kan under patenttvisster tvingas fram:
Det danske slagterivarefirma "Hanegal" www. hanegal.dk vs
slagterigiganten "Danish Crown", der har en monopollignende stilling på
det danske marked o Tord Janssons firma Bladenc 3....





FÖRDELAR MED UPPHOVSRÄTT
 Små och
stora aktörer kan utan kostander och byråkrati utveckla framgångsrika
affärsmodeller utifrån olika kombinationer av moderna licensformer
baserade på upphovsrätten (t ex freeware, shareware och traditionell
proprietär programvara).

(Free Software och Open Source Software)







SMÅ FÖRETAG

varupatent är väl dock att de flesta är så pass
enkla att det i allmänhet (och i synnerhet med de flesta kända fall
av mjukvarupatent) faktiskt är billigare och effektivare att uppfinna
hjulet på nytt, än att göra patentsökningar och förhandla fram
patentlicenser, ta sig runt patent som inte går att få licens på,
betala licensavgifterna, försvara sin egen position genom att själv
söka patent på alla algoritmer man själv använder i sina program
och som ingen annan patenterat än (vilket också är dyrt), och all
den övriga byråkrati som patent för med sig. Men det är det ju inte
alla läsare som inser.


(Andra nackdelar med mjukvarupatent är också att mjukvaruprodukter
så pass komplexa jämfört med traditionella fysiska patent, att varje
enskild produkt kan råka göra intrång på sådana omåttligt stora antal
olika tänkbara mjukvarupatent, att det är mer eller mindre omöjligt
att kolla upp alla sådana, och mycket dyrare och omständligare att
betala och förhandal fram licensavtal för alla patent man behöver.
   Plus att utvecklingen på mjukvaruområdet till stor del bara består
av små förbättringar av tidigare lösningar, och om man då får en
lång "kedja" av sådana förbättringar där var och en är skyddad av
ett eget patent med en separat rättighetsinnehavarare, då blir det
ju en oerhörd massa olika patent man måste skaffa licens till för
att kunna utnyttja "state of the art" på varje enskild mjukvaru-
lösning som man vill använda sig av i ett program. När man väl fått
ett ogenomträngligt "träsk" av sådana småpatent på allt mellan
himmel och jord, kan utvecklingen på mjukvaruområdet köra fast
totalt.)




Företag        antal anställda  0  1-4   5-9  10-19  20-199  200- Totalt

72201 Datakonsulter         13386 4109   749    526     648    36  19454
72202 Programvaruproducenter 1514  555   176    131     156     7   2539
-----------------------------------------------------------------------
                                x  4664  925    657       x     x   6246


http://www.scb.se/foretagsregistret/tabeller/fdbsni70_75tab.asp#data

Antag att företag med 1-19 anställda, totalt 6246 stycken, inte har egen
juridisk kompetens utan måste köpa juridisk rådgivning. Enmansföretag
och större företag räknas inte med i detta överslag.

Antag att varje företag per år mottar en uppmaning från en innehavare av
ett patent på en "programvarurelaterad uppfinning" att betala en
licensavgift eller att lägga ner programvarutvecklingen.

Antag att varje företag anlitar en patentjurist för att analysera
validiteten i uppmaningen.

En första bedömning av validiteten och en ytterst enkel åtgärd baserad
på denna bedömning kostar 10.000-20.000 Skr i konsultarvode.

Överslaget visar att endast mottagandet, och en proffessionell
hanteringen, av ett enda patentanspråk per företag kostar den mest
kreativa och innovativa delen av mjukvarubranchen minst 62.460.000 Skr
per år.








NYA GRANSKNINGSREGLER

Vi kräver att varje lagstiftning om patenterbarhet (såväl
direktivförslaget från CEC som regler skapade genom prejudikat) prövas
mot en testsvit av patentansökningar för att säkerställa att lagen leder
till önskat utfall och att den inte längre lämnar något utrymme för
feltolkningar.
Questions to be answered for each

Assuming that the prior art and the contribution are correctly
disclosed, how would the following questions be answered, if the
proposed law was in force:

   1. Is there a patentable contribution (invention / teaching) in here?
Why (not)?
   2. Is the contribution (invention / teaching) a technical one? Why
(not)?
   3. Will any of the claims be accepted? Which? Why?
   4. Would any judge reach the same conclusions? Where are areas of
incertainty?
   5. Are these conclusions adequate? To what extent would they
promote/stifle innovation? To what extent would they conform to public
policy goals, such as those spelled out in the Rome Treaty, in e.Europe
etc?
          * What effort is needed to arrive at the claimed innovation?
What effort is needed to imitate the claimed innovation without
violating copyright? How does this compare to the innovation effort
(innovation vs imitation cost ratio)? What effort is needed to develop
and distribute an average system (e.g. software application, embedded
system) of which the claimed innovation would typically be a part? How
does this compare to the innovation effort (innovation vs development
cost ratio)?
          * What special right might be adequate in case patents are
deemed too heavy and copyright too light? Utility cerfiticate? Specially
tailored innovator's privilege / reward?









not x:

För att motivera sitt beslut refererar EPO till sin egen praxis i dubbel
bemärkelse. Först explicit, och sedan implicit genom att hänvisa till
ett svenskt domslut som i sin tur refererar till EPOs praxis som
normativ. 

"The Board notes that both the Swedish Patent Office and the Court of
Patent Appeal regarded the subject-matter of the Swedish application as
constituting a solution to a problem which was not of a technical
nature, and therefore unpatentable. Although the Supreme Administrative
Court confirmed the rejection of the application, its judgment included
a dissenting opinion. 

Since the issue of these decisions in Sweden between 1983 and 1987, the
case law of the Boards of Appeal concerning the interpretation of
Article 52 EPC has been developed, and has been matched by corresponding
development of the law in Sweden, as shown in the judgment of the
Supreme Administrative Court issued on 13 June 1990 in a case concerning
an application by N. V. Philips Gloeilampenfabrieken. This judgment 
indicates that earlier Swedish case law, at the time of the
above-identified decisions on the corresponding Swedish application, had
deviated from the EPO case law. 

Having regard to what is now established case law within the Boards of
Appeal, and for the reasons set out in detail above, the Board does not
agree with the reasoning which led to the rejection of the corresponding
Swedish application." (s 17) 


EPO nämnder inte att applikationen Philips sökte patent på fick avslag
både hos PRV och i Patentbesvärsrätten. Inte heller att Regeringsrätten
enda motiv för sitt bifall är EPOs egen praxis och EPOs Guidelines per
1985: 

"N.V. Philips' Gloeilampenfabrieken ("Philips") ingav till patentverket
en patentansökan om sätt och anordning för bestämning av tonhöjden i
mänskligt tal. Patentverket anförde i föreläggande bland annat att den
av [sökande] angivna lösningen för att erhålla de nämnda resultatet
utgörs av ett antal matematiska algoritmer vilka realiseras med hjälp av
konventionell hårdvara och kan utföras av i vanlig dator lagrade
subrutiner. Patentverket anförde vidare att ansökan saknade teknisk
karaktär och ej var patentbart enligt 1 § 2 st patentlagen. Patentverket
avslog ansökan. 

Philips anförde besvär över beslutet. I besvären vidhöll sökande
patentansökan med ny patentkrav. Patentbesvärsrätten lämnade besvären
utan bifall. Patentbesvärsrätten anförde att det de med patentkraven
åsyftade förfarandena väsentligen bestod av organisatoriska och
matematiska åtgärder som kan genomföras medelst programmering av en
konventionell dator och som inte heller annars krävde användning av
något nytt tekniskt hjälpmedel. 

Philips anförde besvär över patentbesvärsrättens beslut. Regeringsrätten
hänvisar i sina skäl till förarbetena till patentlagen som anger att det
med hänsyn till den nära överensstämmande utformningen av 1 § 1 st
Patentlagen och motsvarande bestämmelse i den europeiska
patentkonventionen finns anledning att tillmäta utvecklingen av praxis
vid det europeiska patentverket (EPO) stor betydelse.9  Regeringsrätten
anför vidare att för ett sådant hänsynstagande talar också att patent
meddelade av EPO har samma rättsverkan i Sverige som patent meddelande
av det svenska patentverket. Regeringsrätten redogör för aktuell praxis
från EPO samt noterar särskilt att det i den 1985 utgivna reviderade
riktlinjer för prövning ("Guidelines for the Examination in the EPO")
tydligt klargörs att bedömningen skall avse uppfinningen som helhet och
vad som är det reella bidraget till teknikens ståndpunkt. Om det sökta
patentet ger ett tekniskt bidrag till känd teknik får inte
patenterbarhet förnekas enbart av det skälet att ett datorprogram är
inbegripet i uppfinningens förverkligande." 
(pawlo/pawal s 2-3)



(not xx)
I den forbindelse kan det nævnes at SSLUG afleverede sit svar på danska
og at det end ikke blev oversat til engelsk. Vi skrev også udtrykkeligt
at det skulle offentliggøres på EU- kommissionens hjemmeside, hvilket
aldrig er sket uanset at Kommissionen ved Bernhard Mueller DG IM , med
hvem SSLUG havde tætte kontakter, var vidende om, at SSLUG
repræsenterede 6000 medlemmer. 



(not xxx)
Kim Hansen drar alltså en korrekt slutsats: i praxis avgörs svensk/dansk
patentlagstiftning av EPO, men - detta (miss)förhållande har inget stöd
i grundlagen eller i de ursprunliga avtalen mellan medlemsstaterna och
EPO. 



ref

 För en kort introduktion i hur uppfiningesbegreppet ska tolkas se: 

http://swpat.ffii.org/conferences/europarl-20020515/pege/page-1.0.html