ver 0.5 text

[Erik Josefsson erikjosefsson@telia.com.sslug.dk]

Malmö/Köpenhamn 20020522

SKÅNE SJÄLLAND LINUX USER GROUP

Skriftliga synpunkter på Europaparlamentets och rådets direkiv om
patenterbarhet för "datorrelaterade uppfinningar"  (KOM(2002) 92 slutlig
2002/0047 (COD)) [0]


SAMMANFATTNING

- Direktivförslaget legaliserar 30.000 patent på datorprogram och
affärsmetoder som idag inte är giltiga under EPC. Majoriteten av dessa
ägs av utomeuropeiska bolag.

- Direktivförslaget överför nyttjanderätt av intellektuell egendom av
ett omfattande värde från upphovsrättsinnehavare till patentägare i
strid med europakonventionen.

- Direktivförslaget minskar rättssäkerheten genom att implementera en
oöverskådlig konflikt mellan industriellt och intellektuellt rättsskydd.


- Direktivförslaget legaliserar patentering av alla datorprogram som
körs på en dator.

- Direktivforslaget legaliserar patentering av alla affärsmetoder som
implementeras i ett datorprogram som körs på en dator.

- Enligt svensk lag är datorprogram och affärsmetoder inte uppfinningar
och kan inte patenteras. Direktivförslaget kräver därför omfattande
svensk lagändring.


- Patenter motverkar utvecklingen av fria och öppna standarder, och
hämmar därmed en fri och öppen utveckling av näverkssamhället.

- Av de många studier som gjorts visar ingen att patent på datorprogram
leder till ökad produktivitet, innovation och kunskapsspridning.

- Introduktionen av patent i programvarubranchen hämmar utvecklingen,
minskar konkurrensen och ökar monopolbildningen.

- Introduktionen hämmar särskilt små och medelstora företag som inte har
resurser att bygga upp juridisk kompetens att hantera frågor om intrång,
giltighet, licenciering och ansökningar av patent eller att bygga upp en
patentportfölj.


- SSLUG anser att ett starkt upphovsrättsligt skydd för datorprogram
skapar förutsättningar för en dynamisk och kreativ utveckling.

- SSLUG vill betona att upphovsrättsligt skydd av datorprogram är
förutsättningen för den fortsatta expansiva utvecklingen av fri
programvara och ett fritt och öppet Internet.

- SSLUG föreslår att rättsläget för skydd av datorprogram klargörs genom
att direktivförslaget dras tillbaka, EPC 52.3 stryks och nya
patentgranskningsregler utarbetas.



INLEDNING

Vi är mycket glada för möjligheten att delta i diskussionen om
kommissionens direktivförslag om patenterbarhet av "datorrelaterade
uppfinningar". SSLUG har sedan föreningen bildades 1995 förespråkat
öppna standarder, öppen källkod och friheten till att välja, och har
aktivt deltagit i debatten om patent på datorprogram sedan kommissionens
hearing hösten 2000. Frågan diskuteras livligt av SSLUGs ca 6000
medlemmar på mailinglistan sslug-it-politik@sslug.dk och har varit en
punkt på dagordningen på flera års- och styrelsemöten [1???].

Tyvärr har vi upplevt att den offentliga debatten inte alltid varit
ärlig, öppen och demokratisk. Representanter för ekonomiskt starka
intressegrupper, och för patentsystemet, har givits tolkningsföreträde
framför användare, programmerare och andra proffessionella i
mjukvarubranchen. Som exempel kan nämnas att författaren till en förlaga
till kommissionens direktivförslag, Francisco Mingorance, arbetar för
Business Software Alliance (BSA) [2] och att en anställd vid danska
patentverket offentligt uttalat att det finns vetenskapliga studier som
visar att Open Source Software (OSS) inte drabbas av mjukvarupatent [3]
(vilket i alla delar är ett oriktigt påstående).

Dessa representanters tolkningsföreträde avspeglas i kommissionens
direktivförslag. Som exempel kan nämnas att Eurolinux upprop mot
mjukvarupatent [4], som idag har nästan 120.000 underskrifter och är en
av de största europeiska petitionerna på nätet, inte nämns i
direktivtexten (SSLUG har givit petitionen sitt stöd sedan våren 2000)
och att de avvikande åsikter som kom in till kommissionens hearing
hösten 2000, varav 1400 kopior administrerade genom Eurolinux [5], i
texten lämnas utan analys och avfärdas med argumentet att de framförts
av en ekonomisk minoritet (not i).

Bristen på övergripande analys och referenser till forskning kring
direktivets konsekvenser på det europeiska informationssamhället är
iögonenfallande.

Är patent på "datorrelaterade uppfinningar" något som alla aktörer på
den den europeiska mjukvarumarknaden verkligen behöver? Gynnar patent på
på "datorrelaterade uppfinningar" det framväxande europeiska
informationssamhället? Kommissionens direktivförslag lämnar inget
övertygande svar på dessa frågor.



VAD ÄR EN "DATORRELATEAD UPPFINNING"?

Datorprogram har idag ett starkt rättsligt skydd under upphovsrätten.
Datorprogram är komplexa logiska verk som består av tiotusentals
enskilda logiska och matematiska problemlösningar. Flera av dessa
problemlösningar är flera sekler gamla, andra är helt nya. Upphovsrätten
skyddar på ett adekvat sätt varje datorprograms unika sammansättning av
nya och gamla problemlösningar på samma sätt som den skyddar enskilda
litterära och musikaliska verks unicitet. Datorprogram räknas därför
tillsammans med litteratur och musik idag till "Intellectual Property".

Datorprogram är idag inte patenterbara. De är tillsammans med bl a
matematiska metoder undantagna från patentering av skälet att dessa
problemlösningar inte räknas som uppfinningar. En uppfinning är en
lösning på ett tekniskt problem. Tekniska problem handlar i grund och
botten om att kontrollera fysiska objekt eller de naturlagar som verkar
på dessa objekt (se förarbeten till patentlagen). Om en sådan teknisk
problemlösning kan tillgodogöras industriellt kan den under vissa
ytterligare  villkor skyddas av ett patent. Uppfinningar räknas därför
tillsammans med bl a mönsterskydd idag till "Industrial Property".

Vad är då en "datorrelaterad uppfinning"? Ar det en lösning på ett
tekniskt problem eller en lösning på ett logiskt problem? Är det en
uppfinning eller inte? Skall en "datorrelaterad uppfinning" räknas till
"Intellectual Property" eller "Industrial property"?

Definitionen i kommissionens direktivförslag (artikel 2, sid 18) lyder:
En "datorrelaterad uppfinning" är en uppfinning
- vars verkan förutsätter användning av en dator
- som uppvisar kännetecken som verkställs ett datorprogram.

Definitionen kan inte härledas ur svensk rättspraxis utan måste förstås
som en kodifiering av den praxis som utvecklats inom EPO.

För att värdera direktivförslagets ambition att "skapa tydligare regler
för patenterbarhet" (sid 3) är det nödvändigt att analysera orsakerna
till att "det saknas rättslig förutsägbarhet" (sid 2) för skydd av
datorprogram, dvs orsakerna till att praxis i EPO:s besvärsinstanser
avviker från den som tillämpas i medlemsstaternas domstolar.



UPPKOMST AV EPOs PRAXIS

Generellt vid ansökningar om patent har i Sverige frågan om ansökningens
problemlösning tillhört logikens eller teknikens område varit vägledande
och avgörande för patentlagens tolkning och tillämpning. I nedanstående
exempel gäller bedömningen en ansökan som avsett en problemlösning för
att hålla reda på köordningen till olika kassor. I ett domslut från 1994
(T1002/92) framgår att EPO och det svenska patentväsendet har diametralt
motsatt uppfattning om denna problemlösnings karaktär.

PRV, Patentbesvärsrätten och Regeringsrätten fann att:

"En metod för att bestämma i vilken ordning kunder skall betjänas...
utgör i sig inte lösningen av något tekniskt problem och saknar i sig
överhuvudtaget sådan teknisk karaktär som enligt grunderna för l §
patentlagen erfordras för patenterbarhet." [6]

medan EPO bedömde samma problemlösning: 

"...the subject-matter of Claim 1 [alltså metoden för att bestämma i
vilken ordning kunder skall betjänas] might be regarded as a technical
system with cooperating technical components, in which the operation of
the computing means solves a technical problem, and thus is patentable
under Article 52(1) EPC..." [7] (sid 4) 

Enligt Lennarth Törnroth vid Patentbesvärsrätten skall EPO enligt de
ursprungliga avtalen mellan EPO och EPCs medlemsstater reglera sin
praxis i förhållande till nationella domstolar genom kall harmonisering.
I det här domslutet tar EPO inte några sådana hänsyn och ändrar inte sin
tolkning till förmån för svensk rättsuppfattning. Att EPO underlåtit att
lyssna till nationella domslut är en bidragande orsak till att praxis i
EPO:s besvärsinstanser avviker från den som tillämpas i medlemsstaternas
domstolar.


Förutom att EPO utvecklat en helt motsatt uppfattning än svenkt
rättsväsende om vad som är ett tekniskt problem, används också i
T1002/92 en tolkning av EPC 52.3 som tillämpad på alla patentlagens
icke-uppfinningar gör dem patenterbara om de har fysisk form:

"The subject-matter of Claim 1 [ovanstående metod alltså] represents a
hardware-like selfconsistent physical structure, which has a concrete
technical construction... Such a technical realisation of the claimed
system forming subject-matter of the claim is by no means a mental rule
or method which is only "as such" excluded from patentability by
Articles 52(2) and (3) EPC." [7] (sid 8)

Enligt denna tolkning är således varje tekniskt förverkligande
("technical realistion") av en regel ("mental rule") inte en regel som
sådan ("as such") och därför inte undantagen från patentering.

Detta strider mot svensk praxis som kräver att patentansökan skall avse
en uppfinning, d v s att problemlösningen inte enbart skall utgöra t ex
en regel. I det här fallet har PRV och Patentbesvärsrätten och
Regeringsrätten gjort precis den bedömningen: det är en regel (eller med
ett annat uttryck, en algoritm) som löser problemet att organisera en kö
på ett visst sätt. En regel är inte en uppfinning.

Skillnaden är subtil men fundamental. EPO menar att enbart det abstrakta
objektet "regel" är undantaget från patentering och ställer aldrig den
grundläggande frågan om problemlösningens grundläggande karaktär.
Etersom EPO inte ställer frågan om ansökans problemlösning är en
uppfinning leder denna tolkning till den absurda konsekvensen att
alla tekniska förverkliganden av patentlagens exempel på saker som inte
är uppfinningar blir patenterbara:

1) en upptäckt, vetenskaplig teori eller matematisk metod,
2) en konstnärlig skapelse,
3) en plan, regel eller metod för intellektuell verksamhet, för spel
eller för affärsverksamhet eller ett datorprogram,
4) ett framläggande av information. [8]

I klartext: Ett tekniskt förverkligande av en matematiskt metod är inte
en matematisk metod "as such" och därför inte undantagen från
patentering.

Ett tekniskt förverkligande av en plan eller regel är inte en plan eller
regel "as such" och därför inte undantagen från patentering.

Ett teknisk förverkligande av ett datorprogram är inte ett datorprogram
"as such" och därför inte undantagen från patentering.

Ett tekniskt förverkligande av ett datorprogram är naturligtvis ett
datorprogram som körs på en dator, alltså är ett datorprogram som körs
på en dator inte undantaget från patentering.

Ett teknisk förverkligande av ett affärsmetod är inte en affärsmetod "as
such" och därför inte undantagen från patentering. Om affärsmetoden
implementeras i ett datorprogram är således även affärsmetoden tekniskt
förverkligad genom att datorprogrammet körs på en dator och därmed inte
undantaget från patentering.

Ett tekniskt förverkligande av ett framläggande av information är inte
ett framläggande av information "as such" och därför inte undantagen
från patentering.

Tillämpningen av denna absurda tolkning av EPC 52.3 är ytterligare en
bidragande orsak till att praxis i EPO:s besvärsinstanser avviker från
den som tillämpas i medlemsstaternas domstolar (not ii).


I sin egen tolkningstradition av EPC 52.3 har EPO 1998 i beslutet
T1173/97 (denna patentansökan avslogs av PRV och i Patentbesvärsrätten
se not iii) introducerat en esoterisk skillnad mellan "datorprogram som
enbart utgörs av datorprogram" och "datorprogram som inte enbart utgörs
av datorprogram":
 
"The combination of the two provisions (Article 52(2) and (3) EPC)
demonstrates that the legislators did not want to exclude from
patentability all programs for computers. In other words the fact that
only patent applications relating to programs for computers as such are
excluded from patentability means that patentability may be allowed for
patent applications relating to programs for computers where the latter
are not considered to be programs for computers as such." [9] (sid 12)

En motsvarande tolkning av motsvarande text i patentlagen: "Såsom
uppfinning anses aldrig vad som utgör enbart... ett datorprogram" är
inte möjlig. Det finns ingen meningsfull skillnad mellan datorprogram
som är datorprogram och datorprogram som inte är datorprogram. Det är
anmärkningsvärt att EPO inte konsulterat svensk patentlag för att förstå
lagstiftarens avsikt.

Lagstiftarens avsikt har naturligtvis varit att göra skillnad på om
problemlösningen i patentansökan "utgör enbart ett datorprogram" eller
om problemlösningen "inte utgör enbart ett datorprogram".

Om problemlösningen i patentansökan är ett datorprogram är det helt
enkelt ingen uppfinning. Om problemlösningen i patentansökan däremot
använder sig av ett datorprogram kan det vara en uppfinning om övriga
krav är uppfyllda. Uppfinningen kan t ex avse framställning av en
kemikalie som styrs av ett datorprogram, eller en röntgenapparat vars
strålningsintensitet beräknas av ett datorprogram. Detta synsätt ligger
till grund för EPOs patentgranskningregler (Guidelines for examination)
från 1978 [10].

EPOs tolkning av EPC 52.3 leder till slutsatser som inte är logiskt
möjliga att överföra till svensk patentlag och strider mot lagstiftarens
avsikt. Detta (miss)förhållande är också en bidragande orsak till att
praxis i EPO:s besvärsinstanser avviker från den som tillämpas i
medlemsstaternas domstolar.


Det är också värt att notera att hela EPC 52.3 kan strykas utan att
överensstämmelsen mellan EPC 52 och patentlagens kapitel 1 § 1 påverkas
[11],[8].

Tvärt om ökar symmetrin mellan lagtextena om EPC 52.3 tas bort. Vid
ratificieringen av EPC tillskrevs följdenligt heller inte 52.3 någon
större betydelse.

När en stor del av EPOs praxis vad gäller datorprogram är baserad på EPC
52.3 och denna lagtext saknas i svensk lag är denna assymmetri i sig
också en bidragande orsak till att praxis i EPO:s besvärsinstanser
avviker från den som tillämpas i medlemsstaternas domstolar.


Eftersom beslut (som t ex T1002/92 och T1173/97) av en teknisk
besvärskammare inom EPO inte kan överklagas vare sig på nationell eller
internationell väg utan är definitivt bindande, skall besvärskammaren
hänskjuta grundläggande tolkningskonflikter till den stora
besvärskammaren, vars uppgift är "att besluta om hur EPC skall tolkas
och tillämpas i oklara rättsfrågor" [12].

Den stora besvärskamaren inom EPO har aldrig behandlat frågan om patent
på datorprogtram, vilket är ytterligare en bidragande orsak till att
praxis i EPO:s besvärsinstanser avviker från den som tillämpas i
medlemsstaternas domstolar.


Det kaotiska rättsläget har alltså uppkommit för att:

- EPO underlåtit att lyssna till nationella domslut
- EPO tillämpat en absurd tolkning av EPC 52.3
- EPOs tolkning av EPC 52.3 inte är kongruent med svensk patentlag och
strider mot lagstiftarens avsikt.
- EPC 52.3 saknas i svensk patentlag
- De tekniska besvärskamrarna underlåtit att hänskjuta tolkningen av EPC
52.2 och 52.3 till den stora besvärskamaren inom EPO.

Det är mot denna bakgrund kommissionens ambition att "harmonisera de
nationella patentlagarna" måste ses.

Orsaken till att "det saknas rättslig förutsägbarhet" är inte att
europas patentlagar avviker från varandra (de harmoniserades vid
införandet av EPC) utan att EPOs praxis utvecklats utan korrektiv (not
iv, v).

Därför är det mycket olyckligt att kommissionen vill legalisera
resultatet av denna utveckling och implementera den i nationell
lagstiftning.

En betydligt enklare och billigare lösning är att stryka EPC 52.3.



KODIFIERING AV EPOs PRAXIS

Direktivförslaget kodifierar i specialfallet "datorrelaterade
uppfinningar" EPOs generella tolkning av EPC 52.3 att alla tekniska
förverkliganden av patenlagens icke-uppfinningar är patenterbara.

Det "tekniska förverkligandet" motsvaras av den "tekniska karaktär"
varje matematisk metod, spel, etc, eller metod för affärsverksamhet
erhåller då den uttrycks i programkod (programmeras) och körs på en
dator. Detta synsätt beskrivs i direktivtexten på sidan 7: "Liknande
överväganden har EPO:s besvärskammare tillämpat på andra företeelser som
enligt artikel 52.2 är undantagna "i sig", t.ex. "metoder för
affärsverksamhet", "framläggande av information" eller "konstnärliga
skapelser". Uppfinningar med koppling till något av detta har således
också bedömts vara patenterbara om de har teknisk karaktär."

Detta ses också tydligt i följande exempel på EPO-patent på
icke-uppfinningar.

Metoder för intellektuell verksamhet:

EP00382369 Business education Model
EP00253655 Group Education System

Framläggande av information:

EP00689133 A method for displaying on a computer screen multiple sets of
information
EP00846301 Tourism information and reservation system and method

Affärsmetoder:

EP00798657 Virtual shop computer network system which displays member
shops and member shop certification method
EP00784279 Stateless shoppingcard for the web
EP01012764 A method of holding an auction and uses of the method.
EP00738446 Method and System for ordering services
EP00407026 Distributed system and method for matching buyers and sellers
EP00416482 Automatic Trading method and apparatus
EP00715740 Closed loop financial transaction method and apparatus
EP00820620 Electronic Payment Method for Purchase-Related Transactions
over a Computer Network
EP00836727 Method and apparatus for providing a prepaid, remote entry
customer account
EP00886839 System and method for commercial payments using trusted
agents
EP00929880 Cashless payment by means of a mobile radio apparatus


För att motivera denna radikala upplösning av patentsystemets gräns
skriver kommissionen "att alla program som körs i en dator
definitionsmässigt är tekniska (eftersom datorn är en maskin) och därmed
tar sig förbi den knepiga frågan om huruvida de är "uppfinningar" eller
inte." (sid 7)

Den "knepiga frågan" utgör kärnan i svensk patentpraxis! Uttrycket
vittnar om en fullständigt historielös rättsuppfattnig. 

Exakt motsatt ståndpunkt är kanske klarast uttryckt i det tyska
domslutet Dispositionsprogramm: "We must therefore insist that a pure
rule of organisation and calculation, whose sole relation to the realm
of technology consists in its usability for the normal operation of a
known computer, does not deserve patent protection." [13]

I domslutet beskrivs också vad som krävs av en teknisk uppfinning:
"plan-conformant utilisation of controllable natural forces has been
named as an essential precondition for asserting the technical character
of an invention", samt en definition: "a patentable invention is a
teaching for plan-conformant action utilising controllable natural
forces for achieving a causally overseeable result" (not vi)

Direktivet använder alltså inte begreppet "teknisk" i den traditionella
juridiska betydelse som förutsattes när EPC konstruerades, nämligen
"teknisk" i betydelsen av empirisk naturvetenskaplig kunskap som används
för att lösa ett praktiskt problem genom kontrollerad användning av
naturlagarna; och en "teknisk uppfinning" som en lära om användandet av
naturlagar som kan utnyttjas industriellt.

Tvärt om öppnar direktivförslaget för en tolkning som gör begreppet
"teknisk" användbart också för att beskriva affärsteknik,
programmeringsteknik, undervisningsteknik, databehandlingsteknik,
informationsteknik, etc, vilket tydligt framgår av de patent som EPO
beviljat just på affärsmetoder, datorprogram och undervisning etc.

Denna utveckling är enligt tysk rättsuppfattning förbjuden: "Any attempt
to attain the protection of mental achievements by means of extending
the limits of the technical invention -- and thereby in fact giving up
this concept -- leads onto a forbidden path." [13]

Med kunskap om EPOs uppfattning om att alla tekniska förverkliganden av
logiska eller matematiska problem är uppfinningar visar en enkel
omredigering av direktivets artiklar att t ex affärsmetoder mycket väl
kan patenteras:

art 2.a: Om verkan av en affärsmetod förutsätter användning av en dator
och uppvisar nya kännetecken som verkställs av ett datorprogram är det
en "datorrelaterad uppfinning".

art 4.1: En affärsmetod är patenterbar på villkor att den kan
tillgodogöras industriellt, är ny och har uppfinningshöjd.

art 4.2: En affärsmetod får tillerkännas uppfinningshöjd, endast på
villkor att den utgör ett tekniskt bidrag.

art 2.b: Ett tekniskt bidrag är ett för fackmannen icke uppenbart bidrag
till teknikens ståndpunkt på ett teknikområde.

art 3: En affärsmetod uppfattas som tillhörande ett teknikområde.

Direktivförslaget om patentering av "datorrelaterade uppfinningar"
innebär alltså i princip ett gränslöst patentsystem.



KONSEKVENSER AV EPOs PRAXIS OCH DIREKTIVFÖRSLAGET

Under direktivförslagets rubrik "Patent och upphovsrätt är
kompletterande skydd" nämns inte att upphovsrätten till och patentet på
ett datorprogram kan innehas av olika juridiska personer.

Kommissionen lämnar frågan utan djupare analys: "Patent och upphovsrätt
kan alltså ge ett kompletterande skydd för samma program. Skyddet kan
också fungera överlappande om den som utnyttjar ett visst program
eventuellt både gör intrång i det upphovsrättsliga skyddet av koden och
i patentet som skyddar de underliggande idéerna och principerna." (sid
8)

En av SSLUGs medlemmar, Tord Jansson, började i slutet på 90-talet
skriva på ett datorprogram som konverterar ett filformat till ett annat.
Utifrån filformatens dokumenterade standarder och ISOs referenskod [15]
började han hitta programmeringslösningar som skulle göra konverteringen
så snabb och effektiv som möjligt. Första versionen av datorprogrammet
BladeEnc var klar 1997-98. Tord valde en modern öppen licensform för att
få så många användare (och bugfixare) som möjligt. Inom kort hade
BladeEnc flera miljoner användare runt om i världen.

I September 1998 får Tord ett brev från ett företag som säger att det
har flera patent utställda av EPO som gäller i Sverige. De påstår att
Tords program gör intrång på dessa patent [16].

Företaget hävdar att deras patent "skyddar de underliggande idéerna och
principerna" bakom Tords program, och att Tord måste sluta distribuera
BladEnc.

Det visar sig att flera andra programvaruutvecklare som utvecklat andra
konverteringsprogram också fått liknande brev. Många av dem lägger ner
sina projekt.

Direktivförslaget ger naturligtvis företaget rätt. EPO-patenten avser
varje tekniskt förverkligande av "de underliggande idéerna och
principerna". Varje enskild implementation av konverteringsproblemet i
ett datorprogram som körs på vilken som helst dator är ett sådant
tekniskt förverkligande och gör därför intrång på EPO-patenten.

Svensk lagstiftning ger naturligtvis Tord rätt att skriva och använda
och distribuera sin intellektuella egendom på det sätt han önskar och
garanterar att patentanspråken inte är giltiga eftersom hans
datorprogram inte är en uppfinning.

På grund av det oklara rättsläget har Tord efter juridisk rådgivning
valt att sluta distribuera BladeEnc.

Nuvarande lagstiftning skyddar varje enskild implementation mot
kopiering och plagiering och lämnar utrymme för innovation och
konkurrens. Något som skulle gagna alla parter i det här fallet.

Direktivförslaget inför en lagsstifting som ger den som först patenterar
en "grundläggande ide" möjlighet att helt dominera marknaden.


Konsekvenserna av att "datorrelaterade uppfinningar" kan förverkligas på
vilken dator som helst är oöverskådliga. Det drabbar inte bara
innovativa programvaruutvecklare som Tord Jansson utan också varje
företag som i sin verksamhet yrkesmässigt använder datorer som kör
datorprogram vars "grundläggande ideer och principer" är patenterade
eller kan bli patenterade.

Storleken av detta potentiella hot avspeglas i kostanden för att teckna
en företagsförsäkring mot ofrivilligt patentintrång: xxx miljaaarder
[17].