0.99 txt

[Erik Josefsson erikjosefsson@telia.com.sslug.dk]

Malmö/Köpenhamn 20020522

SKÅNE SJÄLLAND LINUX USER GROUP

Skriftliga synpunkter på Europaparlamentets och rådets direkiv om
patenterbarhet för "datorrelaterade uppfinningar"  (KOM(2002) 92 slutlig
2002/0047 (COD)) [0]



SAMMANFATTNING

- Direktivförslaget legaliserar 30.000 patent på datorprogram och
affärsmetoder som idag inte är giltiga under EPC. Majoriteten av dessa
ägs av utomeuropeiska bolag.

- Direktivförslaget överför nyttjanderätt av intellektuell egendom av
ett omfattande värde från upphovsrättsinnehavare till patentägare i
strid med europakonventionen.

- Direktivförslaget minskar rättssäkerheten genom att implementera en
oöverskådlig konflikt mellan industriellt och intellektuellt rättsskydd.


- Direktivförslaget legaliserar patentering av alla datorprogram som
körs på en dator.

- Direktivförslaget legaliserar patentering av alla affärsmetoder som
implementeras i ett datorprogram som körs på en dator.

- Enligt svensk lag är datorprogram och affärsmetoder inte uppfinningar
och kan inte patenteras. Direktivförslaget kräver därför omfattande
svensk lagändring.


- Patent motverkar utvecklingen av fria och öppna standarder, och
hämmar därmed en fri och öppen utveckling av nätverkssamhället.

- Av de många studier som gjorts visar ingen att patent på datorprogram
leder till ökad produktivitet, innovation och kunskapsspridning.

- Introduktionen av patent i programvarubranchen hämmar utvecklingen,
minskar konkurrensen och ökar monopolbildningen.

- Introduktionen hämmar särskilt små och medelstora företag som inte har
resurser att bygga upp juridisk kompetens att hantera frågor om intrång,
giltighet, licenciering och ansökningar av patent eller att bygga upp en
patentportfölj.


- SSLUG anser att ett starkt upphovsrättsligt skydd för datorprogram
skapar förutsättningar för en dynamisk och kreativ utveckling.

- SSLUG vill betona att upphovsrättsligt skydd av datorprogram är
förutsättningen för den fortsatta expansiva utvecklingen av fri
programvara och ett fritt och öppet Internet.

- SSLUG föreslår att rättsläget för skydd av datorprogram klargörs genom
att direktivförslaget dras tillbaka, EPC 52.3 stryks och nya
patentgranskningsregler utarbetas [23].



SYNPUNKTER	

Vi är mycket glada för möjligheten att delta i diskussionen om
kommissionens direktivförslag om patenterbarhet av "datorrelaterade
uppfinningar". SSLUG har sedan föreningen bildades 1995 förespråkat
öppna standarder, öppen källkod och friheten att välja, och har aktivt
deltagit i debatten om patent på datorprogram sedan kommissionens
hearing hösten 2000. Frågan diskuteras livligt av SSLUGs ca 6000
medlemmar på mailinglistan sslug-it-politik@sslug.dk och har varit en
punkt på dagordningen på flera års- och styrelsemöten [1???].

Tyvärr har vi upplevt att den offentliga debatten inte alltid varit
ärlig, öppen och demokratisk. Representanter för ekonomiskt starka
intressegrupper, och för patentsystemet, har givits tolkningsföreträde
framför användare, programmerare och andra professionella i
mjukvarubranschen. Som exempel kan nämnas att författaren till en
förlaga till kommissionens direktivförslag, Francisco Mingorance,
arbetar för Business Software Alliance (BSA) [2] samt att en anställd
vid danska patentverket offentligt uttalat att det finns vetenskapliga
studier som visar att Open Source Software (OSS) inte drabbas av
mjukvarupatent [3] (vilket i alla delar är ett oriktigt påstående).

Dessa representanters tolkningsföreträde avspeglas i kommissionens
direktivförslag. Som exempel kan nämnas att Eurolinux upprop mot
mjukvarupatent [4], som idag har nästan 120.000 underskrifter och är en
av de största europeiska petitionerna på nätet, inte nämns i
direktivtexten och att de avvikande åsikter som kom in till
kommissionens hearing hösten 2000, varav 1400 kopior administrerade
genom Eurolinux [5], i texten lämnas utan analys och avfärdas med
argumentet att de framförts av en ekonomisk minoritet (not i).

Bristen på övergripande analys och referenser till forskning kring
direktivets konsekvenser för det europeiska informationssamhället är
iögonenfallande.

Är patent på "datorrelaterade uppfinningar" något som alla aktörer på
den den europeiska mjukvarumarknaden verkligen behöver? Gynnar patent på
"datorrelaterade uppfinningar" det framväxande informationssamhället?
Kommissionens direktivförslag lämnar inget övertygande svar på dessa
frågor.



CASE STUDY

En av SSLUGs medlemmar, Tord Jansson, började i slutet på 90-talet
skriva på ett datorprogram som konverterar ett filformat till ett annat.
Utifrån filformatens dokumenterade standarder och ISOs referenskod [15]
började han hitta programmeringslösningar som skulle göra konverteringen
så snabb och effektiv som möjligt. Första versionen av datorprogrammet
BladeEnc blev klar 1997-98. Tord valde en modern öppen licensform för
att få så många användare (och bugfixare) som möjligt. Inom kort hade
BladeEnc flera miljoner användare runt om i världen.

I September 1998 fick Tord ett brev från ett företag som hävdade att det
har flera patent utställda av EPO som gäller i Sverige. De påstod att
Tords program gör intrång på dessa patent [16].

Företaget hävdade att deras patent "skyddar de underliggande idéerna och
principerna" bakom Tords program, och att Tord måste sluta distribuera
BladeEnc.

Direktivförslaget ger företaget rätt. EPO-patenten avser
varje tekniskt förverkligande av "de underliggande idéerna och
principerna". Varje enskild implementation av konverteringsproblemet i
ett datorprogram som körs på vilken som helst dator är ett sådant
tekniskt förverkligande och gör därför intrång på EPO-patenten.

Svensk lagstiftning ger Tord Jansson rätt att skriva och använda
och distribuera sin intellektuella egendom på det sätt han önskar och
garanterar att patentanspråken inte är giltiga eftersom hans
datorprogram inte är en uppfinning.

På grund av det oklara rättsläget har Tord efter juridisk rådgivning
valt att sluta distribuera BladeEnc.

Det visar sig att flera andra programvaruutvecklare som utvecklat andra
konverteringsprogram också fått liknande brev. Många av dem lägger ner
sina projekt. 


Nuvarande svensk lagstiftning skyddar varje enskild implementation mot
kopiering och plagiering och lämnar utrymme för innovation och
konkurrens. Direktivförslaget inför en lagstiftning som ger den som
först patenterar en "grundläggande ide" möjlighet att helt dominera
marknaden.

Konsekvenserna av att "datorrelaterade uppfinningar" kan förverkligas på
vilken dator som helst är oöverskådliga. Det drabbar inte bara
innovativa programvaruutvecklare som Tord Jansson utan också varje
företag som i sin verksamhet yrkesmässigt redan använder datorer som kör
datorprogram vars "grundläggande ideer och principer" kan bli
patenterade (not vii).



HÄMMAS ELLER FRÄMJAS UTVECKLINGEN?

Forskning visar att patent i brancher som karakteriseras av sekventiell
innovation hämmar utvecklingen [19]. Amerikanska erfarenheter visar att
särskilt små och innovativa programvaruföretag måste ta sig igenom en
"matta" av patentanspråk innan de kan nå marknaden och börja tjäna
pengar [20]. Svenska IT-företag är oroliga för att ökade kostnader för
patentadministration inte ska kompenseras av ökade vinster [21].

Kunskapsspridning är en förutsättning för utveckling och innovation.
Patentsystemets bidrag till kunskapsspridning på mjukvaruområdet är
marginell. Dels av skälet att programmerare inte läser patenthandlingar
(de läser källkod och manualer) och dels för att en stor del av
programvaruutvecklingen idag sker helt öppet på Internet [22]. Samhället
får idag ta del av denna kunskap, utan att behöva erbjuda patent i
utbyte. Det finns inga skäl att störa den bytesbalansen.

Den mest innovativa delen av den svenska it-branschen är små företag med
upp till 20 anställda. En enkel beräkning visar att endast mottagandet
av ett enda patenthot per år och företag kostar den delen av
mjukvarubranchen över 60 miljoner kronor (not xi). Risken för att
inveseringsviljan i detta segment sjunker är uppenbar.



OBESVARADE FRÅGESTÄLLNINGAR 

Hur påverkas följande områden av införandet av patent på
"datorrelaterade uppfinningar"?

- innovation och utveckling inom mjukvaruområdet i allmänhet 
- innovation och utveckling inom Open Source och Free Software 
- utveckling av och tillgång till internet 
- utgivare och distributörer av programvara 
- programvaruutvecklare 
- konsumenter och användare av programvara 
- forskning och utveckling inom den akademiska världen


SSLUG anser inte att kommissionen tillräckligt väl har undersökt
frågeställningarna och rekommenderar därför att direktivet dras tilbaka.



VAD ÄR EN "DATORRELATEAD UPPFINNING"?

Datorprogram har idag ett starkt rättsligt skydd under upphovsrätten.
Datorprogram är komplexa logiska verk som består av tiotusentals
enskilda logiska och matematiska problemlösningar. Flera av dessa
problemlösningar är flera sekler gamla, andra är helt nya. Upphovsrätten
skyddar på ett adekvat sätt varje datorprograms unika sammansättning av
nya och gamla problemlösningar på samma sätt som den skyddar enskilda
litterära och musikaliska verks unicitet. Datorprogram räknas därför
tillsammans med litteratur och musik idag till "Intellectual Property".

Datorprogram är idag inte patenterbara. De är tillsammans med bl a
matematiska metoder undantagna från patentering av skälet att dessa
problemlösningar inte räknas som uppfinningar. En uppfinning är en
lösning på ett tekniskt problem. Tekniska problem handlar i grund och
botten om att kontrollera fysiska objekt eller de naturlagar som verkar
på dessa objekt (se förarbeten till patentlagen). Om en sådan teknisk
problemlösning kan tillgodogöras industriellt kan den under vissa
ytterligare  villkor skyddas av ett patent. Uppfinningar räknas därför
tillsammans med bl a mönsterskydd idag till "Industrial Property".

Vad är då en "datorrelaterad uppfinning"? Ar det en lösning på ett
tekniskt problem eller en lösning på ett logiskt problem? Är det en
uppfinning eller inte? Skall en "datorrelaterad uppfinning" räknas till
"Intellectual Property" eller "Industrial property"?

Definitionen i kommissionens direktivförslag (artikel 2, sid 18) lyder:
En "datorrelaterad uppfinning" är en uppfinning
- vars verkan förutsätter användning av en dator
- som uppvisar kännetecken som verkställs av ett datorprogram.

Definitionen kan inte härledas ur svensk rättspraxis utan måste förstås
som en kodifiering av den praxis som utvecklats inom EPO.

För att värdera direktivförslagets ambition att "skapa tydligare regler
för patenterbarhet" (sid 3) är det nödvändigt att analysera orsakerna
till att "det saknas rättslig förutsägbarhet" (sid 2) för skydd av
datorprogram, dvs orsakerna till att praxis i EPO:s besvärsinstanser
avviker från den som tillämpas i medlemsstaternas domstolar.



UPPKOMST AV EPOs PRAXIS

Generellt vid ansökningar om patent, har i Sverige frågan om
ansökningens problemlösning tillhört logikens eller teknikens område
varit vägledande och avgörande för patentlagens tolkning och
tillämpning. I nedanstående exempel gäller bedömningen en ansökan, som
avsett en problemlösning för att hålla reda på köordningen till olika
kassor. I ett domslut från 1994 (T1002/92) framgår att EPO och det
svenska patentväsendet har diametralt motsatt uppfattning om denna
problemlösnings karaktär.

PRV, Patentbesvärsrätten och Regeringsrätten fann att:

"En metod för att bestämma i vilken ordning kunder skall betjänas...
utgör i sig inte lösningen av något tekniskt problem och saknar i sig
överhuvudtaget sådan teknisk karaktär som enligt grunderna för l §
patentlagen erfordras för patenterbarhet." [6]

medan EPO bedömde samma problemlösning: 

"...the subject-matter of Claim 1 [alltså metoden för att bestämma i
vilken ordning kunder skall betjänas] might be regarded as a technical
system with cooperating technical components, in which the operation of
the computing means solves a technical problem, and thus is patentable
under Article 52(1) EPC..." [7] (sid 4) 

Enligt Lennarth Törnroth vid Patentbesvärsrätten skall EPO enligt de
ursprungliga avtalen mellan EPO och EPCs medlemsstater reglera sin
praxis i förhållande till nationella domstolar genom kall harmonisering.
I det här domslutet tar EPO inte några sådana hänsyn och ändrar inte sin
tolkning till förmån för svensk rättsuppfattning. Att EPO underlåtit att
lyssna till nationella domslut är en bidragande orsak till att praxis i
EPO:s besvärsinstanser avviker från den som tillämpas i medlemsstaternas
domstolar.


Förutom att EPO utvecklat en helt motsatt uppfattning än svenskt
rättsväsende om vad som är ett tekniskt problem, används också i
T1002/92 en tolkning av EPC 52.3 som tillämpad på alla patentlagens
icke-uppfinningar gör dem patenterbara om de har fysisk form:

"The subject-matter of Claim 1 [ovan nämnda metod] represents a
hardware-like selfconsistent physical structure, which has a concrete
technical construction... Such a technical realisation of the claimed
system forming subject-matter of the claim is by no means a mental rule
or method which is only "as such" excluded from patentability by
Articles 52(2) and (3) EPC." [7] (sid 8)

Enligt denna tolkning är således varje tekniskt förverkligande
("technical realistion") av en regel ("mental rule") inte en regel som
sådan ("as such") och därför inte undantaget från patentering.

Detta strider mot svensk praxis som kräver att patentansökan skall avse
en uppfinning, d v s att problemlösningen inte enbart skall utgöra t ex
en regel. I det här fallet har PRV och Patentbesvärsrätten och
Regeringsrätten gjort precis den bedömningen: det är en regel (eller med
ett annat uttryck, en algoritm) som löser problemet att organisera en kö
på ett visst sätt. En regel är inte en uppfinning.

Skillnaden är subtil men fundamental. EPO menar att enbart det abstrakta
objektet "regel" är undantaget från patentering och ställer aldrig
frågan om problemlösningens grundläggande karaktär.
Etersom EPO inte ställer frågan om ansökans problemlösning är en
uppfinning leder denna tolkning till den absurda konsekvensen att
alla tekniska förverkliganden av patentlagens exempel på saker som inte
är uppfinningar blir patenterbara:

1) en upptäckt, vetenskaplig teori eller matematisk metod,
2) en konstnärlig skapelse,
3) en plan, regel eller metod för intellektuell verksamhet, för spel
eller för affärsverksamhet eller ett datorprogram,
4) ett framläggande av information. [8]

I klartext: Ett tekniskt förverkligande av en matematisk metod är inte
en matematisk metod "as such" och därför inte undantaget från
patentering.

Ett tekniskt förverkligande av en plan eller regel är inte en plan eller
regel "as such" och är därför inte undantaget från patentering.

Ett tekniskt förverkligande av ett datorprogram är inte ett datorprogram
"as such" och därför inte undantaget från patentering.

Ett tekniskt förverkligande av ett datorprogram är naturligtvis ett
datorprogram som körs på en dator, alltså är ett datorprogram som körs
på en dator inte undantaget från patentering.

Ett teknisk förverkligande av ett affärsmetod är inte en affärsmetod "as
such" och därför inte undantaget från patentering. Om affärsmetoden
implementeras i ett datorprogram är således även affärsmetoden tekniskt
förverkligad genom att datorprogrammet körs på en dator och därmed inte
undantaget från patentering.

Ett tekniskt förverkligande av ett framläggande av information är inte
ett framläggande av information "as such" och därför inte undantagen
från patentering.

Tillämpningen av denna absurda tolkning av EPC 52.3 bidrar till att
praxis i EPO:s besvärsinstanser avviker från den som tillämpas i
medlemsstaternas domstolar (not ii).


I sin egen tolkningstradition av EPC 52.3 har EPO 1998 i beslutet
T1173/97 (denna patentansökan avslogs av PRV och i Patentbesvärsrätten
se not iii) introducerat en esoterisk skillnad mellan "datorprogram som
enbart utgörs av datorprogram" och "datorprogram som inte enbart utgörs
av datorprogram":
 
"The combination of the two provisions (Article 52(2) and (3) EPC)
demonstrates that the legislators did not want to exclude from
patentability all programs for computers. In other words the fact that
only patent applications relating to programs for computers as such are
excluded from patentability means that patentability may be allowed for
patent applications relating to programs for computers where the latter
are not considered to be programs for computers as such." [9] (sid 12)

En liknande tolkning av motsvarande text i patentlagen: "Såsom
uppfinning anses aldrig vad som utgör enbart... ett datorprogram" är
inte möjlig. Lagstiftarens avsikt har varit att göra skillnad på om
problemlösningen i patentansökan "utgör enbart ett datorprogram" eller
om problemlösningen består av mer än ett datorprogram, eller med lagens
ord: "inte utgör enbart ett datorprogram".

Om problemlösningen i patentansökan är ett datorprogram är det helt
enkelt ingen uppfinning. Om problemlösningen i patentansökan däremot
använder sig av ett datorprogram kan det vara en uppfinning om övriga
krav är uppfyllda. Uppfinningen kan t ex avse framställning av en
kemikalie som styrs av ett datorprogram, eller en röntgenapparat vars
strålningsintensitet beräknas av ett datorprogram. Detta synsätt ligger
till grund för EPOs patentgranskningregler (Guidelines for examination)
från 1978 [10].

EPOs tolkning av EPC 52.3 leder till slutsatser som inte är logiskt
möjliga att överföra till svensk patentlag och strider mot lagstiftarens
avsikt.


Det är också värt att notera att hela EPC 52.3 kan strykas utan att
överensstämmelsen mellan EPC 52 och patentlagens kapitel 1 § 1 påverkas
[11],[8].

Tvärtom ökar symmetrin mellan lagtextena om EPC 52.3 tas bort. Vid
ratificieringen av EPC tillskrevs följdenligt heller inte 52.3 någon
större betydelse.

När en stor del av EPOs praxis vad gäller datorprogram är baserad på EPC
52.3 och denna lagtext saknas i svensk lag är denna assymmetri i sig
också en bidragande orsak till att praxis i EPO:s besvärsinstanser
avviker från den som tillämpas i medlemsstaternas domstolar.


Eftersom beslut (som t ex T1002/92 och T1173/97) av en teknisk
besvärskammare inom EPO inte kan överklagas vare sig på nationell eller
internationell väg utan är definitivt bindande, skall besvärskammaren
hänskjuta grundläggande tolkningskonflikter till den stora
besvärskammaren, vars uppgift är "att besluta om hur EPC skall tolkas
och tillämpas i oklara rättsfrågor" [12]. 

Den stora besvärskamaren inom EPO har aldrig behandlat frågan om patent
på datorprogram.


Det kaotiska rättsläget har alltså uppkommit för att:

- EPO underlåtit att lyssna till nationella domslut
- EPO tillämpat en absurd tolkning av EPC 52.3
- EPOs tolkning av EPC 52.3 inte är kongruent med svensk patentlag och
strider mot lagstiftarens avsikt.
- EPC 52.3 saknas i svensk patentlag
- De tekniska besvärskamrarna underlåtit att hänskjuta tolkningen av EPC
52.2 och 52.3 till den stora besvärskamaren inom EPO och därmed brutit
mot EPC 112 [18].

Det är mot denna bakgrund kommissionens ambition att "harmonisera de
nationella patentlagarna" måste ses.

Orsaken till att "det saknas rättslig förutsägbarhet" är inte att
europas patentlagar avviker från varandra (de harmoniserades vid
införandet av EPC) utan att EPOs praxis utvecklats utan korrektiv (not
iv, v).

Därför är det mycket olyckligt att kommissionen vill legalisera
resultatet av denna utveckling och implementera den i nationell
lagstiftning.

En betydligt enklare och billigare lösning är att stryka EPC 52.3.



KODIFIERING AV EPOs PRAXIS

Direktivförslaget kodifierar, i specialfallet "datorrelaterade
uppfinningar", EPOs generella tolkning av EPC 52.3 att alla tekniska
förverkliganden av patentlagens icke-uppfinningar är patenterbara.

Det "tekniska förverkligandet" motsvaras av den "tekniska karaktär"
varje matematisk metod, spel, etc, eller metod för affärsverksamhet
erhåller då den uttrycks i programkod (programmeras) och körs på en
dator. Detta synsätt beskrivs i direktivtexten på sidan 7: "Liknande
överväganden har EPO:s besvärskammare tillämpat på andra företeelser som
enligt artikel 52.2 är undantagna "i sig", t.ex. "metoder för
affärsverksamhet", "framläggande av information" eller "konstnärliga
skapelser". Uppfinningar med koppling till något av detta har således
också bedömts vara patenterbara om de har teknisk karaktär."

Detta ses också tydligt i följande exempel på EPO-patent på
icke-uppfinningar (not viii).

Metoder för intellektuell verksamhet:

EP00382369 Business education Model
EP00253655 Group Education System

Framläggande av information:

EP00689133 A method for displaying on a computer screen multiple sets of
information
EP00846301 Tourism information and reservation system and method

Affärsmetoder:

EP00798657 Virtual shop computer network system which displays member
shops and member shop certification method
EP00784279 Stateless shoppingcard for the web
EP01012764 A method of holding an auction and uses of the method.
EP00407026 Distributed system and method for matching buyers and sellers


För att motivera denna radikala upplösning av patentsystemets gräns
skriver kommissionen "att alla program som körs i en dator
definitionsmässigt är tekniska (eftersom datorn är en maskin) och därmed
tar sig förbi den knepiga frågan om huruvida de är "uppfinningar" eller
inte." (sid 7)

Den "knepiga frågan" utgör kärnan inte bara i svensk patentpraxis (not
vi).

I det tyska domslutet Dispositionsprogramm beskrivs vad som krävs av en
teknisk uppfinning:

a "plan-conformant utilisation of controllable natural forces has been
named as an essential precondition for asserting the technical character
of an invention"

samt en definition av begreppet:

"a patentable invention is a teaching for plan-conformant action
utilising controllable natural forces for achieving a causally
overseeable result" [13]


Direktivet använder alltså inte begreppet "teknisk" i den traditionella
juridiska betydelse som förutsattes när EPC konstruerades, nämligen
"teknisk" i betydelsen av empirisk naturvetenskaplig kunskap som används
för att lösa ett praktiskt problem genom kontrollerad användning av
naturlagarna; och en "teknisk uppfinning" som en lära om användandet av
naturlagar som kan utnyttjas industriellt.

Tvärtom öppnar direktivförslaget för en tolkning som gör begreppet
"teknisk" användbart också för att beskriva affärsteknik,
programmeringsteknik, undervisningsteknik, databehandlingsteknik,
informationsteknik, etc, vilket tydligt framgår av de patent som EPO
beviljat just på affärsmetoder, datorprogram och undervisning etc.

Denna utveckling är enligt tysk rättsuppfattning förbjuden:
"Any attempt to attain the protection of mental achievements by means of
extending the limits of the technical invention -- and thereby in fact
giving up this concept -- leads onto a forbidden path." [13]

Med kunskap om EPOs uppfattning att alla tekniska förverkliganden av
logiska eller matematiska problem är uppfinningar, visar en enkel
omredigering av direktivets artiklar att t ex affärsmetoder mycket väl
kan patenteras:

art 2.a: Om verkan av en affärsmetod förutsätter användning av en dator
och uppvisar nya kännetecken som verkställs av ett datorprogram är det
en "datorrelaterad uppfinning".

art 4.1: En affärsmetod är patenterbar på villkor att den kan
tillgodogöras industriellt, är ny och har uppfinningshöjd.

art 4.2: En affärsmetod får tillerkännas uppfinningshöjd, endast på
villkor att den utgör ett tekniskt bidrag.

art 2.b: Ett tekniskt bidrag är ett för fackmannen icke uppenbart bidrag
till teknikens ståndpunkt på ett teknikområde.

art 3: En affärsmetod uppfattas som tillhörande ett teknikområde.

Direktivförslaget om patentering av "datorrelaterade uppfinningar"
innebär alltså i princip ett gränslöst patentsystem.





På SSLUGs vägnar

Erik Josefsson